高新技術與知識產(chǎn)權保護

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知識產(chǎn)權法律制度是生產(chǎn)力和科學技術發(fā)展的產(chǎn)物。在人類發(fā)展歷史上，知識產(chǎn)權法律制度是屬于產(chǎn)生較晚的一種法律制度，雖然人類使用商標的歷史可達上千年之久，但是作為一種法律制度的出現(xiàn)不過才三百多年的歷史。

知識產(chǎn)權法律制度可以說是伴隨著商品經(jīng)濟的出現(xiàn)、產(chǎn)生而開始萌芽、發(fā)展的，在工業(yè)革命的孕育下，成長、成熟起來。生產(chǎn)力和科學技術的發(fā)展是知識產(chǎn)權法律制度建立和發(fā)展的根本動力。科學技術的發(fā)展，需要與之發(fā)展水平相適應的知識產(chǎn)權保護。知識產(chǎn)權制度是伴隨著科學技術的發(fā)展而發(fā)展的，又隨著科學技術的發(fā)展不斷調(diào)整。知識產(chǎn)權保護的水平，客觀上反映了一個社會、一個國家科學技術的發(fā)展水平。當前，各國知識產(chǎn)權保護水平的差異，實質(zhì)上反映了各國科學技術水平的差異。

歷史上每次重大科學技術的突破、經(jīng)濟形式的變化，知識產(chǎn)權法律制度都要進行調(diào)整，才能與之相適應。微電子技術、信息技術與現(xiàn)代生物技術被認為是影響當今科學和經(jīng)濟發(fā)展的三大最新科學技術，自然也會對現(xiàn)有的知識產(chǎn)權保護制度提出新的要求。

如果說蒸汽機、電力、內(nèi)燃機等的發(fā)明足由農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代進入工業(yè)經(jīng)濟時代的利學技術的象征，那么我們可以說，由工業(yè)經(jīng)濟時代進入知識經(jīng)濟時代的科學技術象征，是建立正信息技術和微電子技術基礎之上的網(wǎng)絡技術、數(shù)據(jù)庫、電子商務技術，以及現(xiàn)代生物工程技術等：

以微電子技術和信息技術為核心的半導體集成電路及計算機軟硬件的飛速發(fā)展，引發(fā)了信息產(chǎn)業(yè)質(zhì)的飛躍。以互聯(lián)網(wǎng)為代表的網(wǎng)絡環(huán)境的形成，引發(fā)了信息處理、存儲、傳輸、利用等信息技術的質(zhì)的飛躍和電子數(shù)據(jù)庫、電子商務的高速發(fā)展。隨著基因工程的實施，現(xiàn)代生物工程技術也在飛速發(fā)展，并將成為知識經(jīng)濟的支柱。這些高新技術的發(fā)展，帶來了一系列法律問題，也帶來了一系列知識產(chǎn)權保護問題。

認真研究網(wǎng)絡環(huán)境、電子商務、生物工程等高新技術與知識產(chǎn)權的關系，對于我國加快市場經(jīng)濟建設，迎接"人世"與知識經(jīng)濟的到來．有著十分重要的意義。

一、網(wǎng)絡環(huán)境對知識產(chǎn)權保護提出的新問題

建立在微電子技術和信息技術高速發(fā)展基礎之上的互聯(lián)網(wǎng)，已經(jīng)滲透到人類社會的方方面面，成為人們生活中不可缺少的一個組成部分，有人稱之為網(wǎng)絡世界，有人稱之為網(wǎng)絡環(huán)境。不論如何稱謂，其實質(zhì)都足一樣的，即承認它是一個與人類密切相關的、客觀存在的、虛擬而又實實在在的新的社會空間。

網(wǎng)絡環(huán)境不僅改變了人類進行信息交流傳播的傳統(tǒng)方式，也在改變著人們的生活力式、生存理念、價值觀念和經(jīng)濟運行模式。網(wǎng)絡環(huán)境向人類社會提出了挑戰(zhàn)，也向借以維持、調(diào)整人類社會正常生存、發(fā)展秩序的法律體系提出了挑戰(zhàn)。

法學界已經(jīng)提出了"網(wǎng)絡法"的概念，這是"解決因互聯(lián)網(wǎng)而帶來的新的問題"的有關法律的一個總稱，結合我國的具體情況，有學者認為主要涉及到以下六個方面：①l、網(wǎng)絡給知識產(chǎn)權保護帶來的新問題；2、網(wǎng)絡環(huán)境下的電子商務法律問題；3、網(wǎng)絡環(huán)境中信息傳播的安全和控制；4、網(wǎng)絡環(huán)境下消費者權益的保護；5、網(wǎng)絡經(jīng)營和服務商的責任和義務；6、網(wǎng)絡環(huán)境下的"國際私法新問題"。

網(wǎng)絡環(huán)境的形成起始于信息交流傳輸方式的改變，而知識產(chǎn)權從本質(zhì)上講是一種"信息產(chǎn)權"，是一種對符合某些法定條件的"信息"的法律保護權。因此，網(wǎng)絡環(huán)境對法律的挑戰(zhàn)，首先產(chǎn)生于對知識產(chǎn)權法律制度的沖擊。

(一)網(wǎng)絡環(huán)境對版權保護提出的新問題

網(wǎng)絡環(huán)境對知識產(chǎn)權保護提出的新問題，主要體現(xiàn)在版權保護領域。

l、作品和錄音制品的數(shù)字化問題

作品和錄音制品的數(shù)字化是網(wǎng)絡環(huán)境構成的基礎，也是網(wǎng)絡環(huán)境下版權保護的前提條件。

在1996年12月通過了《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》（WCT），其所附的通過該條約的外交會議的議定聲明，對這一問題已作了明確的回答："《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復制權及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的作品，構成《伯爾尼公約》第9條意義下的復制。"在1996年12月通過的《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》(WPPT)所附的外交會議的議定聲明中對這一問題也有類似的聲明：該條約所規(guī)定的復制權及其例外，"完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用表演和錄音制品的情況：不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護的表演或錄音制品，構成這些條款意義下的復制。"將作品或錄音制品數(shù)字化只是屬于對原作品或錄音制品的一種復制行為，并不形成新的作品錄音制品，也要受到版權法的限制與保護。這是對傳統(tǒng)的文學藝術作品的版權和錄音制品鄰接權的保護，從傳統(tǒng)的傳播媒體延伸到網(wǎng)絡環(huán)境的基本依據(jù)。因為作品或錄音制品要進入網(wǎng)絡環(huán)境(俗稱"上網(wǎng)")，首要的條件就是將其數(shù)字化。在網(wǎng)絡環(huán)境下傳播(俗稱"網(wǎng)上"傳播)的也是數(shù)字化的信息(作品和錄音制品)，在網(wǎng)絡環(huán)境下對作品和錄音制品的利用，包括將其"下載"(俗稱"下網(wǎng)")，也離不開數(shù)字化的操作。

2、作品和錄音制品在網(wǎng)絡環(huán)境下傳播的問題

與此相對應的，是WPPT也給予表演者和錄音制品制作者對其享有版權鄰按權的錄音制品授以"因廣播和向公眾傳播獲得報酬的權利"，這種權利是"-次性合理報酬的權利"。(見WPPT第15條)這一權利的明確，為版權所有人對其作品、表演者和錄音制品制作者對其錄音制品增加了一項專有權，即未經(jīng)版權所有人、表演者和錄音制品制作者的許口，不得將其作品或錄音制品"上網(wǎng)"和在"網(wǎng)上"傳播。

3、對作品和錄音制品技術保密的問題

數(shù)字化的作品和錄音制品的復制是一件極為容易的事情，速度快，成本低，質(zhì)量好，幾乎與原件沒有差別。在網(wǎng)絡環(huán)境下，對數(shù)字化作品和錄音制品的復制變得更為簡便易行為了保護作品或錄音制品不被他人任意復制、盜版，權利人對其作品或錄音制品采取加密的技術措施是完全正當和必要的，而針對這些加密技術措施的解密行為，將會直接導致對權利人合法權益的極大損害。

WCT第11條對于制止這種解密行為作了明確規(guī)定："締約各方應規(guī)定適當?shù)姆杀Ｗo和有效的法律補救辦法，制止規(guī)避由作者行使本條約所規(guī)定的權利而使用的、對就其作品進行未經(jīng)該有關作者許可或未由法律準許的行為加以約束的有效技術措施。"

與此對應的是，在WPPT第18條中作了與WCT第11條措辭幾乎完全相同的規(guī)定，只是將"作者"替換為"表演者或錄音制品制作者"，將"作品"替換為"表演或錄音制品"。

4、作品和錄音制品的權利管理信息問題

這里所講的"權利管理信息"，是指"識別作品、作品的作者、對作品擁有仟何權利的所有人的信息，或有關作品使用的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各該項信息均附于作品的每件復制品上或在作品向公眾進行傳播時出現(xiàn)"(WCT第12條第2款)，或指"識別表演者、表演者的表演、錄音制品制作者、錄音制品、對表演或錄音制品擁有任何權利的所有人的信息，或有關使用表演或錄音制品的條款和條件的信息，和代表此種信息的任何數(shù)字或代碼，各項信息均附于錄制的表演或錄音制品的每件復制品上或在錄制的表演或錄音制品向公眾提供時出現(xiàn)"(WPPT第19條第2款)：

在網(wǎng)絡環(huán)境下，這種"權利管理信息"往往是以"數(shù)字或代碼"的電子形式表達的，更為容易被人更改、消除，造成侵權和盜版。因此對于未經(jīng)許可的這類更改、消除"權利管理信息"的行為，特別是對這類"電子信息"的更改、消除，要嚴加禁止，這成為在網(wǎng)絡環(huán)境下有效保護權利人合法權益的一個關鍵問題。為此，WCT第12條第1款、WPPT第19條第l款作了明確、具體的規(guī)定。

5、數(shù)據(jù)庫的保護問題

對于由可享有版權的作品構成的數(shù)據(jù)庫，依照《伯爾尼公約》第2條第5款和第2條之二第3款的規(guī)定，可以作為匯編作品受到版權的保護。對于由包括不享有版權的"數(shù)據(jù)或其他材料"構成的數(shù)據(jù)庫，依據(jù)世界貿(mào)易組織(WTO)的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(TRIPs)第10條第2款的規(guī)定，"只要其內(nèi)容的選擇或安排構成智力創(chuàng)作，即應予以保護"，也就是說，可以作為匯編作品受到版權保護。WCT第5條采用了與TRIPs第10條第2款基本完全相同的措辭。

隨著網(wǎng)絡環(huán)境的發(fā)展和完善，數(shù)據(jù)庫得到更為迅速的發(fā)展和更為廣泛的應用。對于那些投資大，用途廣，又不符合上述條件得不到版權保護的數(shù)據(jù)庫，要求以法律給予切實保護的呼聲日益強烈，在這方面走在前面的呈歐盟和美國。

1992年4月，歐盟提出《歐共體關于數(shù)據(jù)庫版權的指令草案》，1993年發(fā)布；1995年通過了《關于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令》(96／9／EC)，1996年3月11日生效，率先采用特別權(Suigenensright)對那些存在實質(zhì)性投入而構成的數(shù)據(jù)庫提供法律保護。這一保護已經(jīng)超出了版權的保護范圍。

根據(jù)1996年2月、1996年5月歐盟和美國先后提出的建議，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)于1996年8月30是公布了《關于數(shù)據(jù)庫的知識產(chǎn)權條約》實質(zhì)性條款的基礎提案，基本采用了歐盟和美國的建議，準備給數(shù)據(jù)庫提供特別權的保護。這一提案原準備在1996年12月的會議上與WCT、WPPT同時討論通過，但未能通過。1997年以后又進行了多次討論，仍未能通過。因此，對于數(shù)據(jù)庫特別權的保護，至今仍是一個尚未得到統(tǒng)一解決的問題。

(二)網(wǎng)絡環(huán)境中商業(yè)標記保護的新問題

從廣義上講，域名也應屬于一種商業(yè)標記，一種在網(wǎng)絡環(huán)境下產(chǎn)生的新的商業(yè)標記。盡管對域名是否能作為-種知識產(chǎn)權保護對象的爭論言猶在耳，但并不妨礙世界知識產(chǎn)權組織已經(jīng)開始對域名管理問題的干預和介人。

1998年，世界知識產(chǎn)權組織根據(jù)美國"域名白皮書"提出的建議，開始組織有關域名問題的磋商，經(jīng)過近一年的努力，于1998年12月23日公布了WIPO有關域名問題的階段性報告，經(jīng)過廣泛征求意見和修改，于1999年4月30日公布了有關域名問題的最終報告《互聯(lián)網(wǎng)名稱和地址管理及其知識產(chǎn)權問題》②。1998年10月26日成立的"國際互聯(lián)網(wǎng)名址分配公司"(1CANN)，已于1999年3月4日公布了"關于委任域名注冊機構規(guī)則的聲明"，1999年8月26日公布了"統(tǒng)一域名糾紛處理規(guī)則實施細則"，1999年10月24日公布了"統(tǒng)一域名糾紛爭論規(guī)則實施細則"，并于1999年11月29日指定世界知識產(chǎn)權組織作為第一個"糾紛處理服務提供者"，于當年年底開始受理有關ICANN委任的域名注冊組織注冊的域名糾紛的處理③。無獨有偶的是，同在1999年11月29日這一天，美國總統(tǒng)克林頓也簽署了一項與域名有關的法案"反域名搶注消費者保護法"，該法案已分別于1999年11月18n和19日被眾參兩院通過，并已生效。根據(jù)該法案，對1946年的商標法第43條作了修改，增加了第43條(d)款，對惡意搶注域名所造成的損害，可按對傳統(tǒng)商標的損害提供救濟，并增加了法定賠償，每個域名的賠償額在1000美元到10萬美元之間，法院可以責令取消域名或將其轉讓給商標權人④。

不論域名將來是否會被有關機構認定為知識產(chǎn)權保護的客體，也不論這類認定是否會被多數(shù)國家和組織接受和采納，域名與知識產(chǎn)權保護、與世界知識產(chǎn)權組織具有密不可分的聯(lián)系，并被世界知識產(chǎn)權組織列入日常議事日程，這已成為一個不爭的事實。

域名與傳統(tǒng)的商業(yè)標記(如商標、商號等)的最大區(qū)別，在于域名所涉及的糾紛在許多方面突破了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權保護的地域性，成為司法管轄的難題。因此，要想妥善解決域名與傳統(tǒng)商業(yè)標記之間所引起的域名糾紛，就應該建立起全球性的有效解決域名糾紛的機制、域名注冊規(guī)范程序和域名排他程序。WIPO的最終報告，不僅較好地解決了上述問題，并較好地處理了域名與馳名商標保護的關系問題。這對于正確處理網(wǎng)絡環(huán)境中商業(yè)標記類知識產(chǎn)權的保護，無疑具有十分重要的積極意義。

二、電子商務與知識產(chǎn)權保護

所謂電子商務，現(xiàn)在尚無確切、權威的定義。依據(jù)1996年12月16日聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）在聯(lián)合國第51次會議上所通過的《電子商務示范法》⑤，我們可以這樣來理解："電子商務"是指以"數(shù)據(jù)信息"形式，即以電子、光或類似手段，包括電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報、電傳、電子復印等方式，所產(chǎn)生、發(fā)送、接受或存儲的信息形式，也包括使用替代物替代以紙件為基礎的信息交換與存儲方法，所進行的商業(yè)活動。

按照一般理解，商業(yè)(Business)是指以買賣方式使商品流通的經(jīng)濟活動，亦稱"貿(mào)易"，也可指從事商品流通的國民經(jīng)濟部門，而商務(Commerce)是指商業(yè)上的具體事務。因此"商業(yè)"一詞的外延要大于"商務"。

《電子商務示范法》在注腳5中注明："'商業(yè)'這一術語應作廣泛解釋，包括來源于所有具有商業(yè)特征的關系的事項，不論是否存在合同。

具有商業(yè)特征的關系包括但不限于下列業(yè)務：提供或交換商品或服務的任何貿(mào)易業(yè)務；分銷協(xié)議；貿(mào)易代表或代理；代管；租賃；建筑工程；咨詢；工程；許可；投資；融資；銀行；保險；開發(fā)協(xié)議或特許；合資或者其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；以航空、海運、鐵路或公路方式運輸貨物或乘客。"按照這一解釋，"商業(yè)"所包括的范圍被大大擴展了，同樣，"電子商業(yè)"和"電子商務"的范圍也被大大擴展了。因此我們不能再簡單地以傳統(tǒng)的"商業(yè)"和"商務"去理解"電子商業(yè)"和"電子商務"。

從支付關系上，有人將電子商務分為兩類，一類為支付型電子商務，包括銀行支付，傳統(tǒng)貨物的購銷等。另一類為非支付型電子商務，包括信息查詢、發(fā)布，商務談判及合同簽署等。也有人將電子商務分為直接電子商務和間接電子商務，前者是指全部貿(mào)易活動均可通過網(wǎng)絡完成的商務行為，后者是指部分貿(mào)易活動可以通過網(wǎng)絡完成、部分貿(mào)易活動(如商品送達)仍須通過常規(guī)方式完成的商務行為。從電子商務的內(nèi)容上可以分為三類，即網(wǎng)上購物、網(wǎng)上服務、網(wǎng)上洽談商務。網(wǎng)上購物又可分為兩類，-類是有形商品交易，一類是無形商品交易。網(wǎng)上服務主要是信息服務，也包括金融服務、保險服務等：網(wǎng)上治談商務包括詢價、報價、發(fā)布商業(yè)信息、簽訂合同、結算等，也包括知識產(chǎn)權貿(mào)易。

在社會經(jīng)濟活動的四個環(huán)節(jié)(生產(chǎn)、分配、交換、消費)中，商業(yè)和商務主要屬于"交換"環(huán)節(jié)．但同時又是其他三個環(huán)節(jié)互相連接的重要紐帶。因此商業(yè)和商務的本質(zhì)內(nèi)容是物質(zhì)(包括有形物和無形物，信息也可以看作是一種特殊的物質(zhì))的"交換"和"流通"，是連續(xù)的、動態(tài)的、活的行為和運動，并非是孤立的、靜止的、一成不變的行為和運動。在此認識的基礎上，可以把商業(yè)和商務歸結為物質(zhì)的"流動"，具體來說，包括信息流、資金流、物流和商流，也有人歸結為三類，即信息流、資金流和物流，而把商流分解于前三者之中。在這一點上，電子商務與傳統(tǒng)商務并無根本區(qū)別。

在商務活動中，必然要存在幾種基本流中的至少一種．否則就不成其為商務。對于傳統(tǒng)商務而言，"物流"是最基本的-種"流"，最原始的商務活動就是"以物易物"，就已存在"物流"。

"物流"(PhysicalDistribution)一般是指物質(zhì)實體從供應者向需求者的物理移動，即"實物流通"。

隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展和貨幣的產(chǎn)生，商務活動中才出現(xiàn)了"資金流"，構成傳統(tǒng)的"一手交錢，一手交貨"的商務形式。"資金流"是指資金的付款、轉帳等轉移運動過程。

至于說"商流"，一般是指商品交易過程中的一系列行為，如商品購銷行為、商品所有權轉移行為等。而"信息流"是商品經(jīng)濟相應發(fā)展、商品和服務源較為豐富的必然結果，主要包括商品和服務信息(包括售后服務、技術支持等)的提供、宣傳、選擇、分析、判斷，交易單據(jù)(如詢報價單、付款、轉帳通知書等)的形成、交換，對交易方信譽、交付能力的了解和判斷等。

電子商務已成為當前的熱門課題，電子商務的立法也已提到議事日程，一些國家和地區(qū)已經(jīng)先后制訂了自己的電子商務法。電子商務與知識產(chǎn)權保護存在著內(nèi)在的、密不可分的聯(lián)系，也已成為一個不爭的事實。正因為如此，電子商務問題才會引起WIPO的高度關注。

1999年9月14日-16日，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)在日內(nèi)瓦召開了國際電子商務和知識產(chǎn)權問題首次會議，重點討論了電子商務技術發(fā)展趨勢、電子商務的潛力、發(fā)展中國家與電子商務、電子商務的法律問題以及有關電子商務的政策問題，并涉及到網(wǎng)上銷售出版物、音樂、電影和軟件，域名和商標問題，電子版權管理，網(wǎng)絡空間監(jiān)控，網(wǎng)上糾紛解決，在線服務商的可靠性，安全與加密，電子圖書館及博物館，以及專利和商標數(shù)據(jù)庫等議題。來自WIPO成員國和電子商務界的700余名代表出席廠會議。⑥1、電子商務的核心問題是"數(shù)據(jù)信息"，知識產(chǎn)權法律制度是保護信息的一種法律工具知識產(chǎn)權屬于一種"信息產(chǎn)權"，從某種意義卜講，它是對符合法定條件的、處于專有領域的一些"信息"提供的法律保護。

電子商務的核心足"數(shù)據(jù)信息"，在構成電子商務的四種"流"(信息流、資金流、商流、物流)小，"信息流"足最基本的、必不可少的。作為電子商務"信息流"中的相當大的-部分"數(shù)據(jù)信息"是可以作為"商業(yè)秘密"直接得到知識產(chǎn)權法的保護的；而更多"數(shù)據(jù)信息"的固化、表達可以文學作品、計算機軟件、數(shù)據(jù)庫等形式取得版權和其他權利的保護；某些"數(shù)據(jù)信息"可以商品化，構成"信息化商品"受到商標、商譽等權利的保護；電子商務中進行的商業(yè)競爭自然也要受到反不正當競爭法的制約和限制。不僅如此，現(xiàn)在知識產(chǎn)權的版權保護，已經(jīng)延伸到在網(wǎng)絡環(huán)境中，對作品(也是一種信息)傳播、利用的保護，這對電子商務的健康發(fā)展，顯得尤為重要。

2、知識產(chǎn)權貿(mào)易已成為電子商務活動，特別是國際間電子商務中的一種主要形式和競爭手段知識產(chǎn)權貿(mào)易，狹義的理解就是指以知識產(chǎn)權為標的的貿(mào)易，主要包括知識產(chǎn)權許可、知識產(chǎn)權轉讓等內(nèi)容；廣義的理解還應包括知識產(chǎn)權產(chǎn)品貿(mào)易。

以知識產(chǎn)權轉讓、許可為主要形式的無形商品貿(mào)易大大發(fā)展。據(jù)聯(lián)合國有關機構統(tǒng)計，國際間技術貿(mào)易總額1965午為30億美元，1975年為110億美元，1985年為500億美元，90年代已超過1000億美元。1995年信息技術產(chǎn)品出口貿(mào)易為5950億美元，超過了農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易，三十年間增加了190多倍。除了技術貿(mào)易以外，以商標許可、商號許可、商業(yè)秘密許可、版權許可等形式為主要內(nèi)容的知識產(chǎn)權貿(mào)易，也有飛速的發(fā)展，并成為知識經(jīng)濟條件下，實現(xiàn)企業(yè)發(fā)展虛擬化的主要方式。

3、知識產(chǎn)權產(chǎn)品已成為電子商務中的一種主要交易對象在有形商品貿(mào)易中，附有高新技術的高附加值的高科技產(chǎn)品，通常被稱為"知識產(chǎn)品"或"知識產(chǎn)權產(chǎn)品"，在這些高科技產(chǎn)品中凝結著占相當大比重的、多種知識產(chǎn)權的價值，如集成電路、計算機軟件、多媒體等產(chǎn)品就屬于這類產(chǎn)品。在商品貿(mào)易中，計算機軟件、包括電影在內(nèi)的視聽作品、錄音制品、文學作品等版權產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品占據(jù)廠主要地化。簡而言之，這種主要利用知識、信息、智力開發(fā)的知識產(chǎn)品所載有的知識財富，將成為創(chuàng)造社會物質(zhì)財富的主要形式，這些知識產(chǎn)權產(chǎn)品已成為目前商品交易中的一種主要商品，也是電子商務中的一種主要交易對象：尤其是版權產(chǎn)品，大部分都可以通過互聯(lián)網(wǎng)進行"上載"和"下載"，實現(xiàn)網(wǎng)上交付，利用電子商務形式進行交易更是獨具優(yōu)勢。

4、電子商務模式已成為專利保護的一種客體

1998年7月23日，美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)就StateStreet銀行訴Signature金融集團一案作出判決，確認指導電子商務的商業(yè)模式的軟件專利是合法、有效的。這一判決是針對Signa-ture集團擁有的美國第5193056號專利而作出的，也是CAFC首次對涉及電子商務模式的軟件是否可以取得專利作出的判決，引起業(yè)內(nèi)人士的高度關注。⑦在此前后，有相當數(shù)量的一批有關電子商務領域的申請獲得了美國專利。盡管對此舉爭議甚大，但這畢竟已是事實，不容忽視。

5、電子商務為知識產(chǎn)權的獲得提供了一種新的途徑

在電子商務的影響下，一種新的獲得知識產(chǎn)權的途徑--電子申請也已問世。電子申請就是以電子文件的形式向國家知識產(chǎn)權主管行政機關提交知識產(chǎn)權確權申請。按照傳統(tǒng)的做法，這類申請(如專利申請、商標注冊申請等)，應該是以紙質(zhì)文件為載體進行的。

WIPO起草的專利法案條約(草案)和專利合作條約(PCT)細則的修改中，已提出電子申請的要求，確認了其合法性。日本專利局是第一家成功實施電子申請系統(tǒng)的，1996年12月已經(jīng)開始接受有關專利的電子申請。韓國已經(jīng)著手進行通過互聯(lián)網(wǎng)申請專利的試驗。1999年11月29日起，美國專利局允許以電子形式提出專利申請。美國、日本、歐洲三個專利局正在進行通過互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)機申請專利的準備，并把實現(xiàn)專利文獻無紙化作為今后發(fā)展的方向。

以電子申請形式獲得專利權、商標權，從其實質(zhì)內(nèi)容來看，是獲得知識產(chǎn)權的-種新途徑，也可以看作是一種電子商務，一種特殊的電子商務。

正是由于電子商務與知識產(chǎn)權保護存在上述密切的聯(lián)系，我們在進行電子商務立法的時候必然會涉及到知識產(chǎn)權保護，涉及到對知識產(chǎn)權法的相應修改。而在我們對知識產(chǎn)權法進行修改時，也應同時考慮到電子商務立法的要求。

三、現(xiàn)代生物技術與知識產(chǎn)權保護

現(xiàn)代生物技術，又稱為生物工程技術，是指基于DNA(脫氧核糖核酸)重組技術生產(chǎn)生物產(chǎn)品的技術，因此又稱為基因工程技術。

現(xiàn)代生物工程技術是20世紀70年代初在分子生物學、遺傳學、細胞學、微生物學及生物化學和計算機學科的基礎上發(fā)展起來的一門新型的跨學科的應用技術科學。

我們知道，生物體是由細胞組成的，細胞是生物體的結構和功能的基本單位。生物體細胞的主要成分是帶有遺傳信息的核酸(脫氧核糖核酸DNA或核糖核酸RNA)和在結構及功能上有重要作用的蛋白質(zhì)。

生物個體要進行物質(zhì)和能量代謝，使自己得以生長和發(fā)育，按照一定遺傳和變異規(guī)律進行繁殖，使種族得以繁衍和進化。遺傳和變異是生物發(fā)展進化的基礎和基本規(guī)律。

所謂基因(gene)是指存在于細胞內(nèi)有自體繁殖能力的遺傳單位，是核酸或核蛋白的一個微小片斷，可以一定的線性次序排列在染色體上-基因的主要功能是編碼蛋白質(zhì)，也就是說決定特定蛋白質(zhì)的一級結構，從而通過與周圍環(huán)境的相互作用決定生物的-切性狀，并通過染色體進行遺傳。

基因一詞是由丹麥植物學家、遺傳學家威廉·約翰遜(1857-1927年)提出并定義的，是對奧地利遺傳學家孟德爾(1822-1884年)的豌豆雜交試驗結果提出的遺傳單位的命名。美國實驗胚胎學家、遺傳學家托馬斯·亨特·摩爾根(1866-1945年)在孟德爾定律的基礎上，1909年起在果蠅遺傳實驗中證明作為遺傳單位的基因是在染色體上作直線排列，從而創(chuàng)立了基因學說和遺傳染色體學說。

現(xiàn)代生物工程技術包括基因工程、細胞工程、酶工程、微生物上程和生物化學工程等五個方面�；蚬こ淌呛诵�。只有運用DNA重組技術，才能真正按照人的意志來改造和組建新生物，賦予細胞工程、酶工程和微生物工程等以新的內(nèi)容。

現(xiàn)代生物工程技術的內(nèi)容是，運用基因重組、細胞融合、固定化酶以及細胞或組織培養(yǎng)和生物傳感器等新技術和工程技術原理，加工生物材料或定向地組建具有特定性狀的新物種或新品系，為人類提供所需的產(chǎn)品和服務。

廣義的基因工程(遺傳工程)是指把一種生物的遺傳物質(zhì)(細胞核、染色體、DNA等)轉移到另一種生物的細胞中，并使這種遺傳物質(zhì)所帶有的遺傳信息在受體細胞中表達。包括細胞核工程、染色體工程和基因工程。

狹義的基因工程(遺傳工程)專指基因工程或重組DNA工藝，即指不同的生物體的DNA在體外經(jīng)過酶切、連接，構成重組DNA分子，然后轉入受體細胞，使外源基因在受體細胞中表達。

現(xiàn)代生物技術從其技術內(nèi)容來講還可以分為DNA合成、細胞裂變、生物制品的制造三大部分；從專利保護的角度來看可以分為三種類型，即起始材料(如基因、載體、重組載體及被轉化的宿主細胞等)及其制造方法，利用起始材料制造生物制品的方法(主要是用被轉化宿主細胞生產(chǎn)蛋白質(zhì)或其片體的方法)，生物制品(主要是由轉化體生產(chǎn)或合成的蛋白質(zhì)或其片體本身)。

現(xiàn)代生物技術以富有生命力的有機體作為研究對象，與人類本身關系極為密切，并涉及到倫理道德、人類自身的生命安全、宗教信仰等相關的問題，這些都需要從法律上加以界定和調(diào)整，涉及到多種法律制度，但是其中最主要的當屬知識產(chǎn)權法律制度。

歐洲議會和歐盟理事會1998年7月6日通過，1998年7月30日生效的《關于生物技術發(fā)明的法律保護指令》(EC／98／44)⑧，可以說是世界上迄今為止對生物技術的知識產(chǎn)權保護(主要是專利保護)規(guī)定最全面、最詳細的一個地區(qū)性國際條約。它對生物技術的知識產(chǎn)權保護所涉及到的許多問題作出明確的回答。

(一)以什么類型的知識產(chǎn)權來保護現(xiàn)代生物技術知識產(chǎn)權具有多種類型，以什么類型的知識產(chǎn)權來保護現(xiàn)代生物工程技術更為有利呢?是利用現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法，還是專為現(xiàn)代生物技術立法保護，這些問題在現(xiàn)代生物技術出現(xiàn)之初曾引起爭議，現(xiàn)在從理論和實踐上基本已得到解決。

在歐盟《指令》序言第(8)項中明確指出："鑒于對生物技術發(fā)明的法律保護并不需要創(chuàng)設單獨法律以代替國家專利法的規(guī)定，鑒于為充分考慮滿足專利性要求的有關生物材料的技術發(fā)展，生物技術發(fā)明的某些特別方面需要調(diào)整到或加入專利法中，國家專利法的規(guī)定仍然是對生物技術方面給予法律保護的主要基礎"。從實踐上看，多數(shù)國家都把現(xiàn)代生物技術納入專利法保護，當然并不排除以商業(yè)秘密作為輔助的保護手段。

(二)如何以專利來保護現(xiàn)代生物技術

這里主要涉及到以下幾個問題：

1、現(xiàn)代生物技術的智力成果是發(fā)明還是發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代生物技術涉及到許多未知生命現(xiàn)象和規(guī)律的揭示，而這些生命現(xiàn)象和規(guī)律都是客觀存在的，因此這部分內(nèi)容確屬于科學發(fā)現(xiàn)，不屬于專利保護的范圍。但是，將這些科學發(fā)現(xiàn)用于工業(yè)用途，或能夠具體確定具具有應用價值，則這些科學發(fā)現(xiàn)可以轉化為發(fā)明，成為專利保護的對象。這是現(xiàn)代生物工程技術進行專利保護的基礎和基本要件。

對此，歐盟《指令》在序言第(16)項中指出："單純發(fā)現(xiàn)不能被授予專利"，第(20)項中指出："鑒于，由此應明確，基于一個從人體分離出來的元素或通過其他技術方法獲得的發(fā)明，只要有工業(yè)實用性，就未被排除可專利性，即使該元素的結構與自然元素結構相同，條件是專利授予的權利不延及人體和處在自然環(huán)境中的組成元素"，第(22)項指出："鑒于對基因序列或部分基因序列的可專利性問題一直爭論不休；鑒于根據(jù)本指令，對涉及基因序列或部分基因序列的發(fā)明授予專利應與其他所有技術領域的可專利性適用同樣的標準：新穎性、創(chuàng)造性和工業(yè)實用性；鑒于基因序列或部分基因序列的工業(yè)實用性必須在專利申請中公開"，第(23)項中指出："鑒于未說明功能的單純DNA序列不包括任何技術信息，因此屬于不具有可專利性的發(fā)明"。

2、專利保護的生物體的范圍包括什么

以專利保護生物體一直是個有爭議的問題。對于微生物進行專利保護不存在什么爭議，對于植物和植物新品種進行專利保護從理論和實踐上也已解決，對于動物和動物新品種，美國等少數(shù)發(fā)達國家事實上已開始給予專利保護，"哈佛轉基因鼠"先后在美國和歐洲獲得專利保護就是一個典型例證。

這一問題的焦點在于專利保護是否可以涉及人體，涉及到什么程度。比較-致的意見是：專利保護不應涉及人體和人體的部分(包括人體器官、人體細胞和人體遺傳物質(zhì))，但是可以保護包含人體遺傳物質(zhì)的生物體，例如含有人類基因的轉基因動物和轉基因微生物。

歐盟《指令》在序言第(16)項中指出："包括生殖細胞在內(nèi)的、在形成和發(fā)展的任何階段的人體，以及關于其某個部分或某種產(chǎn)品，包括人類基因序列或部分基因序列的任何簡單發(fā)現(xiàn)，都不能被授予專利這一原則是很重要的"，第(17)項中指出："鑒于有從人體中分離或用其他方法取得的藥品的存在，它們在疾病處理方面已取得重大進展，并且這些藥品所用的技術方法的目的在于獲得同人體中自然存在的結構相同的元素；鑒于基于此，旨在得到或分離對這些藥品的生產(chǎn)有重要價值的這些元素的研究工作應通過專利制度予以鼓勵"。

基于上述情況，歐盟《指令》第5條第2款明確規(guī)定："脫離人體的或者通過技術方法而產(chǎn)生的某種元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以構成可授予專利的發(fā)明，即使該元素的結構與一個自然界的結構完全相同。"第6條第2款規(guī)定："下列各項，應視為不具有可專利性：

(A)克隆人的方法；
(B)改變?nèi)说纳诚到y(tǒng)基因同一性的方法；
(c)為工業(yè)或商業(yè)目的的使用人的胚胎；
(D)改變動物基因特征的方法，該方法可能

導致動物痛苦，而對人類或動物以及由該方法產(chǎn)生的動物沒有任何實質(zhì)性醫(yī)學利益。"這些規(guī)定和說明，明確地表明了專利保護的生物體的范圍。

3、克隆技術應不應該給予專利保護

克隆(clone)的本意是指無性繁殖。因此克隆技術就是指對生物體(主要是對動物和人體)以無性繁殖的方式加以仿制的技術。

歐盟《指令》序言第(40)項指出："鑒于在共同體內(nèi)一致的意見認為介入人類生殖細胞系和克隆人違背了公共秩序和公共道德；鑒于因此應毫不含糊地排除對人類生殖細胞系的遺傳同一性進行修飾的方法和克隆人的方法的可專利性是很重要的"，第(41)項指出："鑒于克隆人的方法可被定義為任何旨在，包括用胚胎分裂方法，制造與另一活人或死人的核遺傳信息相同的人體的方法"，第(42)項指出："鑒于，除此之外必須排除為工業(yè)和商業(yè)的目的對人體胚胎的使用的可專利性；鑒于在任何情況下，這種排除并不影響為治療或診斷的目的而應用于人類胚胎且對其有用的發(fā)明"。

這里的規(guī)定很明確，表明在歐盟內(nèi)部克隆人的技術不給予專利保護，除此以外的克隆技術并未加以排除。英國的羅斯林研究所(RoslinInstit-nte)就克隆羊"多利(DOLLY)"申請專利，就是一例。該研究所于1996年7月5日借助細胞核移植技術，首次在世界上利用成年動物體細胞克隆出了"多利"羊，而1995年8月底就已向英國專利局提出有關細胞核移植技術的兩項專利中請，并隨后申請了世界專利(申請?zhí)枮閃O97／07668和WO97／07669)，后者已于1997年3月6日公開，同時也申請了美國專利。1997年2月24日，羅斯林研究所首次向世界宣布小羊多利克隆成功，引起了世界的轟動。2000年1月19日，羅斯林研究所有關細胞核移植技術的兩項專利申請獲得英國專利，再次受到世界關注。

另一項受到世界關注的專利是歐洲專利局于1999年12月8日授權的有關動物變基因技術的專利(專利號為EP0695351)。該專利是由澳大利亞的一家名叫"主干細胞科學"的公司于1993年提出申請的，發(fā)明者是英國的愛1-堡大學。在該專利的權利要求中包括以下內(nèi)容："一種生產(chǎn)轉基因動物(animal)的方法……"。在英文中"ani-mal"一詞可以包"人類(human)"，而在該專利的措辭中，并沒有對"animal"一詞加以"不包括人類(non-human)"的限制。德國司法部長于2000年2月23日宣布，將要采用法律手段制止這項專利生效。意大利等國也作出廠同樣的強烈反應⑨。

4、"植物"和"植物新品種"、"動物"和動物新品種"是否為等同概念植物"和"植物新品種"、動物"和"動物新品種"一般來說不是等同概念，也不難加以區(qū)分。從邏輯關系上講，"植物"是"植物新品種"的上位概念，"動物"足"動物新品種"的上位概念，這是毫無疑問的。但是在涉及法律保護的實踐中，往往容易引起混淆。

在TRIPS的第27條中明確規(guī)定：成員可以將"除微生物之外的動、植物，以及生產(chǎn)動、植物的主要是生物的方法；生產(chǎn)動、植物的非生物方法及微生物方法除外"排除于可獲專利之外，"但成員應以專利制度或有效的專門制度，或以任何組合制度，給植物新品種以保護。"

這里將"植物"與"植物新品種"、"動物"與"動物新品種"明顯加以區(qū)分。

《歐洲專利公約》第53條B項明確規(guī)定："植物或動物品種或者實質(zhì)上是生產(chǎn)動植物的生物學方法"不授予歐洲專利。這與TRIPS的規(guī)定是一致的。但是，1985年6月24口由美國哈佛大學向歐洲專利局遞交的85304490．7號專利中清(即哈佛轉基因鼠)，1992年4月3日經(jīng)再次審查被授予EF0169672號歐洲專利，卻引起了一場轟動。

按照歐洲專利局的解釋：動物是高于《歐洲專利公約》第53條B項所述的"動物品種"的概念分類，因而不能按該條款排除授予專利。

為了解決上述實踐帶來的問題，歐盟《指令》提出了"生物材料"的概念，在《指令》第2條第1款中明確定義："生物材料"意指含有基因信息的、且能自我復制或在生物學系統(tǒng)中進行復制的任何材料，并在第8條中規(guī)定："1、具有發(fā)明特性的生物材料專利的保護應及于任何通過相同或不同的方式對該生物材料進行繁殖或增殖而獲得的具有該同樣特性的生物材料；

2、能產(chǎn)生具有發(fā)明特性的生物材料的方法專利，其專利的保護應及于通過該方法直接獲得的生物材料以及任何其他通過相同或不同的方式從該生物材料直接繁殖或增殖而產(chǎn)生并具有該屬性的生物材料。"第9條規(guī)定："除第5條(1)款另有規(guī)定外，對一項含有基因信息或由基因信息組成的產(chǎn)品專利的保護應及于與該產(chǎn)品結合在一起的、含有該基因信息且執(zhí)行其功能的所有材料："這里實際卜是把"生物材料"作為一個與"品種"同級的分類概念引入，以"植物的生物材料"與"植物品種"相并列，同屬于"植物"，以"動物的生物材料"與"動物品種"相并列，同屬于"動物"："生物材料"具有可專利性，而"品種"則可以排除于專利保護之外。以此來解決上述實踐帶來的問題。

在歐盟《指令》序言中，對此有進一步的解釋，第(29)項指出："鑒于本指令不應影響排除植物和動物品種的可專利性；鑒于，在另-方面，有關植物或動物的發(fā)明具有可專利性的前提是此發(fā)明的應用在技術上未限于單個植物或動物品種"，第(30)項指出："鑒于'植物品種'的概念已由保護植物品種的立法進行了定義，即類別由其染色體決定，并因此而具有個性特征并明顯區(qū)別于其他品種"，第(31)項指出："鑒于以一個特別的基因(但不是整個染色體)》特征的某一植物群不受植物新品種保護，并且因此即使它構成植物新品種也不能排除其可專利性"。

植物品種"的概念，依據(jù)歐盟《指令》第2條第3款，沿用了《條例(KC)第2l00／94號》第5條的定義。該定義與《保護植物新品種公約(1991年文本)》第1條第(6)項的定義是一致的："'品種'系指已知最低-級植物分類單元中的一個植物分類，不論授于育種家的權利的條件是否充分滿足，分類可以是：--通過某一特定的基因或基因型組合的特征的表達來下定義；--由于表示至少一種所說的特性，因而不同于任何其他植物分類；--經(jīng)過繁殖后其適應性未變，認為是一個分類單元"。

這與《美國植物品種保護法》第41條對"品種"的定義也是一致的。

對于"動物品種"和"動物"之間也可以作類似"植物品種"和"植物"的區(qū)分。

現(xiàn)代生物技術的知識產(chǎn)權保護，不僅涉及到上述技術問題、法律問題，還涉及到一系列倫理道德問題，限于篇幅，這里就不作專題探討了。

注釋

鄭成思："網(wǎng)絡法"的研究與完善，《法制日報》2000年2月20日第3版：
參見朱攬葉、鄧炯：世界知識產(chǎn)權組織推出域名管理新規(guī)則．《知識產(chǎn)權》2000年第1期，第45－48頁。
薛虹：全球性統(tǒng)一域名糾紛處理機制，《中國知識產(chǎn)權報》，2000年4月28日第2版：
盛莉：美國反域名搶注消費者保護法，《中國知識產(chǎn)權報》，2000年5月24日第2版。
《電子知識產(chǎn)權》，1999年第5期，第37-40頁，姜丹明譯，文希凱校。
《中國知識產(chǎn)權報》，1998年10月6日，第1版，《中國計算機報》，1999年9月23日，A1版。
《電子知識產(chǎn)權》，1999年第1期，第31-32頁，
《知識產(chǎn)權》，l999年第2期，姜丹明譯，文希凱校。
《北京青年報》2000年2月26日第12版。

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