【轉(zhuǎn)載】假冒注冊商標(biāo)罪司法適用研究
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隨著服務(wù)行業(yè)的快速發(fā)展和注冊服務(wù)商標(biāo)數(shù)量的與日俱增，2021年施行的刑法修正案（十一）將服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為入刑，并加大了處罰力度，開啟了商標(biāo)權(quán)刑事保護的新階段。
一、假冒注冊商標(biāo)罪的刑事立法沿革
早在清末，清政府就在《商標(biāo)注冊試辦章程》中對侵犯商標(biāo)管理制度的犯罪行為作了規(guī)定，即“意在使用同種之商品，而摹造他人注冊之商標(biāo)”“將商標(biāo)摹造而使用于同種之商品者”“知他人之容器包封等有注冊商標(biāo)，而以之使用于同種之商品者”等，此類犯罪屬于告訴才處理的案件。北洋政府頒布的商標(biāo)法不僅將侵犯商標(biāo)權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，還將以欺詐手段取得商標(biāo)專用權(quán)、以未注冊商標(biāo)冒充注冊商標(biāo)等行為也規(guī)定為犯罪。但受時代局限性所限，上述規(guī)定并未對侵犯商標(biāo)管理制度的犯罪行為進行有效規(guī)制。
新中國成立后，我國尤為重視對注冊商標(biāo)的立法保護。為保護一般工商業(yè)商標(biāo)專用權(quán)，我國于1950年7月頒布行政法規(guī)《商標(biāo)注冊暫行條例》《商標(biāo)注冊暫行條例實施細則》，明確實行商標(biāo)統(tǒng)一注冊制度。1957年，國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)中央工商行政管理局關(guān)于實行商標(biāo)全面注冊的意見的通知，決定實行商標(biāo)全面注冊，后在1963年3月頒布的《商標(biāo)管理條例》中，明確規(guī)定商標(biāo)強制注冊制度。
我國關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪行為的最早規(guī)定是1979年刑法第一百二十七條的假冒注冊商標(biāo)罪，即“違反商標(biāo)管理法規(guī)，工商企業(yè)假冒其他企業(yè)已經(jīng)注冊的商標(biāo)的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。1982年的商標(biāo)法第四十條對此作了對應(yīng)性規(guī)定，并擴大了假冒注冊他人注冊商標(biāo)行為的范圍，將擅自制造和銷售他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為也規(guī)定為假冒注冊商標(biāo)罪的表現(xiàn)行為。之后，最高司法機關(guān)通過司法解釋，將“有意銷售假冒商標(biāo)的商品”的行為、“個人假冒他人注冊商標(biāo)，構(gòu)成犯罪的”行為，規(guī)定為假冒注冊商標(biāo)罪。1993年，全國人大常委會通過并頒布的《關(guān)于懲治假冒注冊商標(biāo)犯罪的補充規(guī)定》，對刑法第一百二十七條規(guī)定作了重大的修改補充：
- 將假冒注冊商標(biāo)罪拆解為假冒他人注冊商標(biāo)罪、故意銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法制造、銷售注冊商標(biāo)標(biāo)識罪三個罪名；
- 擴大了侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪主體的范圍，責(zé)任主體由工商企業(yè)的直接責(zé)任人員擴大到一般主體；
- 具體化假冒注冊商標(biāo)罪的犯罪構(gòu)成，設(shè)置兩檔量刑幅度，將最高法定刑從三年提高到七年有期徒刑。
1997年修訂的刑法第二百一十三條專門規(guī)定了假冒注冊商標(biāo)罪。之后，最高司法機關(guān)通過多次發(fā)布司法解釋進一步明確了司法實踐中認定假冒注冊商標(biāo)罪的具體問題。隨著服務(wù)行業(yè)的快速發(fā)展和注冊服務(wù)商標(biāo)數(shù)量的與日俱增，2021年施行的刑法修正案（十一）將服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為入刑，并加大了處罰力度，開啟了商標(biāo)權(quán)刑事保護的新階段。
二、假冒注冊商標(biāo)罪的司法適用檢視
（一）網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪的入罪認定難
網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪是傳統(tǒng)注冊商標(biāo)犯罪行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸。在傳統(tǒng)假冒注冊商標(biāo)犯罪中，犯罪對象為商品商標(biāo)，商品的價值比較好計算，以犯罪金額作為定罪標(biāo)準符合實際，但對于網(wǎng)絡(luò)假冒注冊商標(biāo)犯罪而言，行為人的犯罪動機不一定以營利為目的，沒有犯罪金額也會對注冊商標(biāo)權(quán)利人造成較大損失、對國家商標(biāo)管理秩序造成較大破壞，且該種犯罪的犯罪方式隱蔽、智能型犯罪比例大、危害行為難以控制，如何確定立案追訴標(biāo)準是入罪的關(guān)鍵。此外，對提供經(jīng)營場所便利條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺運營商，是否認定為假冒注冊商標(biāo)罪的幫助共犯、在何種情形下認定為幫助共犯，理論及司法實踐中分歧較大。
（二）“相同商標(biāo)”認定標(biāo)準不統(tǒng)一
2020年9月，最高司法機關(guān)制定并施行的司法解釋補充了相同商標(biāo)的認定情形，并將“其他與注冊商標(biāo)基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)”作為兜底條款，但仍未能消除司法認定中的爭議問題。一是對比對象存分歧，一些商標(biāo)專用權(quán)人未將其注冊商標(biāo)規(guī)范使用，導(dǎo)致實踐中究竟是將假冒注冊商標(biāo)與核準注冊商標(biāo)對比還是和實際使用的商標(biāo)進行對比的爭議。二是“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的認定存在三重標(biāo)準，即專家標(biāo)準、相關(guān)消費者的一般注意力標(biāo)準和“司法審查人員+公眾”標(biāo)準，不同的判定標(biāo)準，會導(dǎo)致對相同商標(biāo)認定的不同結(jié)果，如采取相關(guān)消費者的一般注意力標(biāo)準認定相同，但采取專家標(biāo)準則可能會因?qū)＜业恼J知水平而認定為不相同。三是同一種服務(wù)界分難，服務(wù)不同于商品，相較于商品的具體性和直觀性，服務(wù)更加抽象，其所涵蓋的內(nèi)容也更加模糊，對其認定也更難以把握，尤其是對新興行業(yè)如快遞、外賣等的同一種服務(wù)如何判定亟待明確。
（三）商標(biāo)“使用”認定標(biāo)準不完備
關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪中的“使用”，2004年最高司法機關(guān)的司法解釋雖采取了廣義解釋論，但仍難以完全滿足多樣化的司法實踐需求。首先，服務(wù)商標(biāo)的“使用”載體具有特殊性，無法直接使用于“服務(wù)”上，刑法第二百一十三條和2004年司法解釋的有關(guān)內(nèi)容無法準確界定服務(wù)商標(biāo)的“使用”范圍。其次，將印有注冊商標(biāo)的酒瓶回收后再次裝入自己釀制的酒后進行銷售，是否構(gòu)成本罪中的商標(biāo)使用。最后，電子產(chǎn)品翻新行為包括輕微擦拭、拋光型翻新、維修式翻新和重構(gòu)式翻新，此種行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，以及采取何種認定標(biāo)準有待明確。
三、假冒注冊商標(biāo)罪司法適用規(guī)則的完善路徑
（一）堅持“三個效果相統(tǒng)一”理念，準確認定犯罪事實
習(xí)近平法治思想是全面依法治國的指導(dǎo)思想，落實到假冒注冊商標(biāo)罪案件的具體辦理中就是要始終堅持政治效果、社會效果和法律效果相統(tǒng)一的理念，貫徹嚴保護、大保護、同保護的刑事政策。對網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)犯罪、假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪等新型犯罪，涉及金額大、犯罪手段隱蔽，要嚴保護，保護注冊商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益、普通消費者的正當(dāng)利益、維護好良好的商標(biāo)管理秩序。服務(wù)商標(biāo)載體具有特殊性，對其“使用”載體的范圍界定要加大保護，結(jié)合服務(wù)行業(yè)中服務(wù)商標(biāo)的具體使用情形對“服務(wù)”作廣義論解釋。對電子產(chǎn)品翻新行為的入罪定性，要體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策，保持應(yīng)有的謙抑態(tài)度，與其他假冒注冊商標(biāo)犯罪行為同等保護，不一概將所有的翻新行為入罪。
（二）完善行為入罪標(biāo)準，確保犯罪追究有法可依
在傳統(tǒng)的假冒注冊商標(biāo)犯罪中，幫助行為的作用相對有限，但在網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)犯罪中，平臺通過域名、搜索引擎的推廣，會有成千上萬的網(wǎng)絡(luò)用戶獲取信息，傳播廣、傳播快，由此帶來的法益侵害范圍更廣，同時也為銷售假冒注冊商標(biāo)的商品提供渠道和廣告宣傳，有必要對該種幫助行為在何種情形下承擔(dān)刑事責(zé)任予以立法明確，或?qū)⑵涮嵘秊楠毩⒆铩ｊP(guān)于該種幫助行為的情節(jié)嚴重情形認定，可參考以下因素：假冒注冊商標(biāo)或標(biāo)識的傳播時間長短；在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布貶損行為造成惡劣影響；將假冒注冊商標(biāo)的商品銷往國外造成惡劣影響；曾因侵犯商標(biāo)權(quán)行為受到行政處罰后，再次實施侵犯網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)權(quán)犯罪行為。
（三）統(tǒng)一裁判尺度，防止自由裁量權(quán)濫用
設(shè)置“同一種服務(wù)”的認定步驟和標(biāo)準，規(guī)范司法認定中自由裁量權(quán)。首先，將尼斯分類表作為認定同一種服務(wù)的客觀參考標(biāo)準，尼斯分類表在商標(biāo)注冊實務(wù)中具有重要參考作用，可參考尼斯分類表對服務(wù)名稱是否相同進行客觀判斷，一般而言，同一種類下的服務(wù)，應(yīng)認定為屬于同一種服務(wù)，如名稱相同即屬于同一種服務(wù)。其次，對名稱不同但指同一事物的情形進行“形式+實質(zhì)”判斷，即服務(wù)的內(nèi)容、對象、目的、功能等相同或基本相同，相關(guān)公眾一般認為屬于同一種事物。對同一種服務(wù)的認定，應(yīng)注意辨別服務(wù)是否構(gòu)成實質(zhì)相同，尼斯分類表對服務(wù)的名稱難以做到精確分類，即使服務(wù)名稱不同但仍有可能屬于同一種服務(wù)，因此當(dāng)兩種服務(wù)處于尼斯分類表不同組時，應(yīng)當(dāng)引入主觀標(biāo)準進一步判斷是否屬于同一種事物。此外，判斷服務(wù)商標(biāo)是否相同不應(yīng)將是否擴大服務(wù)的影響力作為界定標(biāo)準，僅以消費者是否知曉該服務(wù)商標(biāo)所對應(yīng)的服務(wù)行為即可。
（轉(zhuǎn)載自《人民法院報》作者：重慶自由貿(mào)易試驗區(qū)人民法院 婁曉陽）
