新《反不正當競爭法》與《商標法》在仿冒混淆方面的銜接問題淺析
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一、假冒注冊商標的法律適用
新《反不正當競爭法》第六條規(guī)定：“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系：（一）擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識；（二）擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱（包括簡稱、字號等）、社會組織名稱（包括簡稱等）、姓名（包括筆名、藝名、譯名等）；（三）擅自使用他人有一定影響的域名主體部分、網站名稱、網頁等；（四）其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。”
新《反不正當競爭法》第六條刪除了1993年《反不正當競爭法》第五條第（一）項“假冒他人的注冊商標”的內容。其立法本意應當是，構成侵犯注冊商標專用權的行為，將不再適用新《反不正當競爭法》，只適用《商標法》第五十七條、第六十條等條款。
二、有一定影響的商業(yè)標識的認定與保護
新《反不正當競爭法》第六條將1993年《反不正當競爭法》第五條第（二）項規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，修改為“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”，可以說是充分回應了業(yè)內人士有關“競爭法應予保護的是為相關公眾所知悉的商業(yè)標識，而非知名商品”的呼吁。
值得關注的是，該法修訂草案二審稿第六條對擅自使用他人商品特有的名稱、包裝、裝潢等混淆商品來源的不正當競爭行為作禁止性規(guī)定時，未對被仿冒的商業(yè)標識的知名度作直接限定。據(jù)全國人民代表大會法律委員會在修訂草案三審時所作的《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉審議結果的報告》載明，修訂草案二審時及二審后，有委員提出，此類仿冒混淆行為一般以被仿冒的標識在相關領域中有一定影響、為相關公眾所知悉為前提，并提出除商品名稱、包裝、裝潢外，其他商業(yè)標識也應予以保護。因此，修訂草案三審時，就在第六條規(guī)定的予以保護的商業(yè)標識前增加了“有一定影響”的限定，并在“商品名稱、包裝、裝潢”后面加了“等”字，以涵蓋實踐中的其他商業(yè)標識。顯然，在立法本意上，此處的“有一定影響”，就是指為相關公眾所知悉。
值得思考的是，此處商業(yè)標識“有一定影響”的范圍和程度，是相當于《商標法》第三十二條規(guī)定的“已經使用并有一定影響的商標”，還是《商標法》第五十九條第三款規(guī)定可在原使用范圍內繼續(xù)使用的“在先使用并有一定影響的商標”，又或者相當于《商標法》第十三條規(guī)定的“為相關公眾所熟知的商標”？
《商標法》第三十二條及第五十九條第三款規(guī)定的有一定影響的商標，其所有人并不能直接禁止他人作相同近似使用；《商標法》第十三條規(guī)定的馳名商標所有人，在相關馳名范圍內，可直接禁止他人作相同近似使用，并可依照《商標法實施條例》第七十二條請求工商行政管理部門責令侵權人停止違法使用行為，收繳銷毀侵權商標標識，商標標識與商品難以分離的，一并收繳、銷毀。新《反不正當競爭法》第六條直接禁止對他人有一定影響的商業(yè)標識作足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆性使用。況且，新《反不正當競爭法》第十八條第一款對經營者違反第六條規(guī)定實施混淆行為所設定的行政處罰，與《商標法》第六十條對侵犯注冊商標專用權行為所設定的行政處罰基本相同。因此，筆者認為，新《反不正當競爭法》第六條予以保護的商業(yè)標識“有一定影響”的范圍和程度，與《商標法》第三十二條以及第五十九條第三款規(guī)定的“有一定影響”相比，范圍更廣、程度更深，應相當于《商標法》第十三條規(guī)定的“為相關公眾所熟知”。
其實，實務界普遍認為，1993年《反不正當競爭法》中規(guī)定的“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”，就相當于《商標法》意義上的未注冊馳名商標。新《反不正當競爭法》第六條禁止擅自使用他人有一定影響的商品名稱等商業(yè)標識混淆商品來源的不正當競爭行為，意味著此處的“商品名稱等商業(yè)標識”已具備識別商品來源功能，實質上也構成《商標法》第四十八條規(guī)定的“商標的使用”。筆者認為，新《反不正當競爭法》第六條予以保護的“有一定影響的”商品名稱、包裝、裝潢、企業(yè)名稱、社會組織名稱、姓名、域名主體部分、網站名稱、網頁等商業(yè)標識，實質上相當于《商標法》意義上的未注冊馳名商標，或者說，未注冊馳名商標也可按照有一定影響的商品名稱等商業(yè)標識尋求新《反不正當競爭法》的保護。新《反不正當競爭法》第六條“有一定影響”的商業(yè)標識的保護范圍，也不宜超過未注冊馳名商標的保護范圍。即，應以混淆為要件，以該商業(yè)標識為相關公眾所知悉的范圍與程度為界，一般不超過其所有人自己作商業(yè)使用的相同或類似商品與服務范圍，不超過該商業(yè)標識為相關公眾所知悉領域的相同或類似商品與服務范圍。
三、實際混淆與足以導致混淆辨析
2016年2月國務院法制辦公開征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》第五條就利用商業(yè)標識實施市場混淆行為作禁止規(guī)定時，使用了“誤導公眾，導致市場混淆”的表述。今年2月的修訂草案一審稿第六條，未保留此前送審稿中“導致市場混淆”的表述，而是回到1993年《反不正當競爭法》第五條的首句表述方式“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易”。今年8月的修訂草案二審稿第六條，又采用了“經營者不得從事下列混淆行為，導致引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”的表述。這前后不一的變化，讓不少業(yè)內人士產生疑惑，修訂草案禁止的仿冒混淆行為，是以實際產生混淆為要件，還是以足以導致混淆為要件？
《商標法》第十三條第二款對在相同類似商品上復制、摹仿、翻譯未注冊馳名商標的行為，第五十七條第（二）項對在相同或類似商品上使用與他人注冊商標相同或近似商標的行為，均以“容易導致混淆”為規(guī)制要件。業(yè)內人士一般認為，仿冒有一定影響的商業(yè)標識的行為，只要容易或者足以導致市場混淆就應予禁止，不應要求已實際發(fā)生市場混淆才禁止。新《反不正當競爭法》第六條雖然在法條開始部分仍然表述為“經營者不得實施下列混淆行為，引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，但在兜底的第（四）項中表述為“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。據(jù)此，應當理解為，新《反不正當競爭法》第六條禁止的仿冒混淆行為，與《商標法》一樣，應以“足以導致混淆”為要件。
四、《商標法》第五十八條與新《反不正當競爭法》的銜接適用
2014年5月1日起施行的《商標法》第五十八條規(guī)定：“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》處理。”這是《商標法》修改時新增加的條款，但1993年《反不正當競爭法》中并無對應條款對前述情形直接作出規(guī)定。在實踐中，《商標法》第五十八條與《反不正當競爭法》如何銜接，一直是困惑基層執(zhí)法人員的一個問題。
從工商總局2015年年底公布的《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》，到2016年2月國務院法制辦公開征求意見的《反不正當競爭法（修訂草案送審稿）》，以及今年2月的修訂草案一審稿、今年8月的修訂草案二審稿，都明確禁止“將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”的混淆行為，并設定了與侵犯注冊商標專用權行為基本相同的行政處罰。但是，今年10月31日提交全國人大常委會的修訂草案三審稿第六條又刪除了“將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”之內容。而且，全國人民代表大會法律委員會當天所作的《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉審議結果的報告》，雖然介紹了修訂草案第六條的修改情況，但未就刪除“將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”作任何說明。全國人民代表大會法律委員會于11月4日所作的《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案三次審議稿）〉修改意見的報告》，介紹了在第六條增加“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”作為第（四）項的原因，仍未就刪除“將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”作任何說明。最終通過的新《反不正當競爭法》，也確實未對“將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”作出規(guī)定。
那么，這是否意味著對此類混淆誤導行為，不能適用新《反不正當競爭法》予以規(guī)制？《商標法》第五十八條的轉致規(guī)定將落空？
筆者認為，修訂草案三審稿第六條第（一）項在“商品名稱、包裝、裝潢”后面加了“等”字后，該項規(guī)定的“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標識”，應當包括《商標法》第五十八條規(guī)定的“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾”之情形。也就是說，前述將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為字號的企業(yè)名稱，屬于修訂草案三審稿第六條第（一）項禁止的“等”標識范疇。個人猜測，這應當是修訂草案三審稿第六條刪除“將他人商標作為企業(yè)名稱中的字號使用”的原因。
筆者還認為，“將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾”的行為，即使難以認定為新《反不正當競爭法》第六條第（一）項規(guī)定的不正當競爭行為，也應當認定為新《反不正當競爭法》第六條第（四）項規(guī)定的“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。也就是說，將他人注冊商標、未注冊馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用的混淆行為，可根據(jù)《商標法》第五十八條，轉致適用新《反不正當競爭法》第六條和第十八條處理。
五、已登記的不適宜企業(yè)名稱的糾錯
現(xiàn)實中，一些企業(yè)利用企業(yè)名稱分級登記體系存在的比對盲區(qū)，將與他人在先具有較高知名度的商標、企業(yè)名稱或者字號、姓名等標識相同或者近似的字樣作為字號，惡意注冊為自己的企業(yè)名稱，“傍名牌”、搭便車。近年來，此類行為屢禁不止，損害在先權利人合法權益，擾亂正常的市場秩序，社會各界要求規(guī)制此類行為的呼聲不斷。
在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)建成運行之前，如何有效糾正已登記的不適宜企業(yè)名稱，一直是執(zhí)法實務中的一大難題。原因是，企業(yè)名稱是識別企業(yè)身份的標識，對已登記但不適宜企業(yè)名稱，企業(yè)登記機關和法院可以責令限期變更企業(yè)名稱或者停止使用不適宜的企業(yè)名稱，但換成哪個新名稱仍需要該企業(yè)自己決定，不可能由企業(yè)登記機關或者法院替該企業(yè)取個新名稱換上。一直以來，若企業(yè)拒不辦理企業(yè)名稱變更登記，企業(yè)登記機關只能以該企業(yè)逾期拒不辦理變更登記作罰款處罰，不可能以此為由吊銷該企業(yè)營業(yè)執(zhí)照。法院也最多是以該企業(yè)拒不執(zhí)行判決裁定來處理，而責令停止使用不適宜企業(yè)名稱的判決難以執(zhí)行到位，也是實踐中難以解決的問題。
從國家工商總局2015年年底公布的《反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》開始，一直到今年8月的修訂草案二審稿，對仿冒他人知名標識的已注冊企業(yè)名稱，除規(guī)定予以行政處罰外，還規(guī)定了強制糾正措施：“監(jiān)督檢查部門責令經營者在一個月內申請名稱變更登記；期限屆滿未提出變更登記申請的，由原企業(yè)登記機關將其名稱從企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中刪除，以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱，并將其列入經營異常名錄。”這也是今年4月19日工商總局《關于提高登記效率積極推進企業(yè)名稱登記管理改革的意見》（工商企注字〔2017〕54號）中提出的對不適宜名稱采取的糾正措施。今年9月工商總局公布的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定（修訂征求意見稿）》第三十六條，也對此類強制除名措施作出規(guī)定。
不過，一直有觀點認為，對已登記的不適宜企業(yè)名稱，經依法認定后還給一個月變更申請期限，期滿未申請變更才在公示系統(tǒng)中強制刪除，糾錯速度和效率還是不佳。在10月31日全國人民代表大會法律委員會所作《關于〈中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案）〉審議結果的報告》中，有委員提出，修訂草案二審稿第十八條第二款對經營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的具體處理程序，所作規(guī)定過于具體，且涉及一些實踐中正在不斷完善的改革試驗，建議只作原則要求，不對具體處理程序作出規(guī)定。因此，最終通過的新《反不正當競爭法》第十八條第二款規(guī)定：“經營者登記的企業(yè)名稱違反本法第六條規(guī)定的，應當及時辦理名稱變更登記；名稱變更前，由原企業(yè)登記機關以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱。”筆者認為，此款規(guī)定的糾錯原則，應當是授權企業(yè)登記機關在依法認定企業(yè)名稱不適宜后，即可強制除名。也就是說，在當事人申請企業(yè)名稱變更登記前，就可以在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)中，以統(tǒng)一社會信用代碼代替其名稱，而無須待一個月期限屆滿未申請名稱變更才強制除名。期待國務院修訂《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》時，能進一步確認此糾錯原則。
（摘自《中國工商報》 作者：黃璞琳）
