漫談商標(biāo)撤銷三年不使用
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【作者：李笑冬】在《商標(biāo)法》系統(tǒng)內(nèi)，“撤銷三年不使用案件”程序相對簡單。我本來是想寫一篇小文章，寫著寫著，就變成了一萬多字。裹腳布太長，只能分成幾個部分，放在博客里。
“撤銷三年不使用”理論依據(jù)與基本程序簡要說明
一、“撤銷三年不使用”的理論依據(jù)
我國《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項規(guī)定：使用注冊商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)：……（四））連續(xù)三年停止使用的。
此條法律規(guī)定對應(yīng)于實(shí)踐中的案件類型全稱為“撤銷連續(xù)三年停止使用注冊商標(biāo)的申請”，簡稱為“撤銷三年不使用”，俗稱為“撤三”。
“商標(biāo)權(quán)”（嚴(yán)格地講，在我國，應(yīng)稱為“注冊商標(biāo)專用權(quán)”）是一種“知識產(chǎn)權(quán)”�！爸R產(chǎn)權(quán)”雖然名為“產(chǎn)權(quán)”，但其性質(zhì)不同于“物權(quán)”之所有權(quán)，更貼切的說法應(yīng)當(dāng)是“一段時間內(nèi)的壟斷特權(quán)”�！皶r效性”原本就是商標(biāo)權(quán)的天生特點(diǎn)之一。
商標(biāo)權(quán)人，雖然沒有必須使用其注冊商標(biāo)的義務(wù)（如果使用就應(yīng)當(dāng)規(guī)范使用），但是，一段時間（法定為三年）經(jīng)過后，商標(biāo)權(quán)人如果持續(xù)不使用一枚注冊商標(biāo)，就會產(chǎn)生讓渡這枚商標(biāo)權(quán)利的義務(wù)。
商標(biāo)權(quán)客體的表現(xiàn)形式，文字、圖形等等，通常被視為是一種資源。以漢字為例，我國的常用漢字只有約3000多個，其中褒義的漢字?jǐn)?shù)量相對更少。而我國的商標(biāo)注冊申請數(shù)量，連續(xù)多年均超過100萬件（為全球第一）。注冊商標(biāo)的數(shù)量越來越多（所形成的權(quán)利越來越多），后來的企業(yè)繞開這些既有權(quán)利，去創(chuàng)造新商標(biāo)的可用資源相對就越來越少。從這個角度看，商標(biāo)權(quán)客體的表現(xiàn)形式可謂是一種寶貴的資源。
商標(biāo)權(quán)人取得了針對這種“資源”的壟斷，卻又不實(shí)際使用，即，拒絕使其發(fā)揮應(yīng)有的資源效應(yīng)，那么商標(biāo)權(quán)人就理應(yīng)將這種資源“還給”社會，亦即，這枚商標(biāo)的注冊應(yīng)當(dāng)被撤銷。從這個角度看，“撤銷三年不使用”也是一種商標(biāo)資源進(jìn)行合理化再分配、使資源充分發(fā)揮效應(yīng)的重要機(jī)制。
二、“撤銷三年不使用”案件的基本程序簡要說明
1、程序的啟動：
目前，在我國，“撤銷三年不使用”程序的啟動應(yīng)基于“申請人提交申請”。若沒有“申請人提交撤銷三年不使用申請”，商標(biāo)局不會主動去撤銷一枚注冊商標(biāo)。
申請人針對一枚注冊商標(biāo)提出“撤銷三年不使用申請”，需要向國家遞交規(guī)費(fèi)（官費(fèi)）1000元。外國的企業(yè)或者個人，需委托中國的商標(biāo)代理組織進(jìn)行。
申請人需要提交一份《撤銷連續(xù)三年停止使用注冊商標(biāo)的申請書》，并書面說明一下這枚商標(biāo)“不使用的情況”。
2、舉證責(zé)任分配：“注冊商標(biāo)不存在連續(xù)三年停止使用情形的舉證責(zé)任由商標(biāo)注冊人承擔(dān)”。
3、舉證應(yīng)針對的3年期間：自撤銷三年不使用申請人（以下簡稱“撤三申請人”）遞交撤三申請之日，向前追溯3年。例如，某撤三申請人在2012年8月21日遞交了“撤銷三年不使用申請”，商標(biāo)局要求注冊人提供實(shí)際使用證據(jù)的3年期間是：2009年8月21日至2012年8月20日。
4、一枚注冊商標(biāo)，只有注冊時間超過3年之后，才可以對其提出撤三。需要特別說明的是，如果一枚注冊商標(biāo)，取得注冊之前曾經(jīng)遇到過異議或異議復(fù)審，可以對其提出撤三的“滿三年”應(yīng)當(dāng)自異議裁定或異議復(fù)審裁定生效之日起計算。
5、撤三流程及時間
商標(biāo)局受理撤銷三年不使用申請后，給注冊人下發(fā)《關(guān)于提供注冊商標(biāo)使用證據(jù)的通知》，要求注冊人自收到這份通知書之日起2個月內(nèi)提交該注冊商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)。
注冊人按期提交其注冊商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)。商標(biāo)局收到證據(jù)材料后，進(jìn)行證據(jù)審查和事實(shí)認(rèn)定。如果審查認(rèn)定該證據(jù)可以證明注冊商標(biāo)在指定3年期間內(nèi)有實(shí)際使用，會下發(fā)一份“商標(biāo)注繼續(xù)有效的決定書”，反之，會下發(fā)“撤銷商標(biāo)注冊的決定書”。
對于商標(biāo)局做出的撤銷決定或者維持決定，注冊人以及撤銷申請人，如果不服，均可以向商標(biāo)評審委員會提出“撤銷復(fù)審申請”。
三、“撤銷三年不使用”程序被啟動的主要（常見）“起因”：
在后的商標(biāo)注冊申請人，發(fā)現(xiàn)難以克服在先相同近似商標(biāo)的障礙，于是啟動對在先商標(biāo)的“撤銷三年不使用”，亦即，撤三申請人，主要（常見）就是在后商標(biāo)的申請人。
撤三申請人遞交撤三申請的時間點(diǎn)，有的是在“在后商標(biāo)注冊申請”之時、甚至之前，這種情況往往針對：在后商標(biāo)與在先商標(biāo)基本相同或者極其近似，通過商標(biāo)檢索已經(jīng)可以確認(rèn)這枚在先商標(biāo)必然要被引證出來，因此提前準(zhǔn)備撤三，爭取在商標(biāo)局實(shí)質(zhì)審查“在后商標(biāo)”之前，就已經(jīng)撤銷了“在先商標(biāo)”的注冊。
更多的撤三，發(fā)生在“在后商標(biāo)”已經(jīng)被商標(biāo)局引證在先商標(biāo)予以駁回之后，在后商標(biāo)申請人一方面對引證商標(biāo)提出撤銷三年不使用申請，另一方面，就自己的在后商標(biāo)向商標(biāo)評審委員會提出駁回復(fù)審申請。復(fù)審理由往往是“在先引證商標(biāo)，將會因連續(xù)3年停止使用而被商標(biāo)局撤銷注冊”（遞交申請的同時請求商評委等待商標(biāo)局就撤銷案件的審理結(jié)果）。
商標(biāo)局對在先注冊商標(biāo)的撤銷三年不使用申請，目前通常需要1年或2年左右的時間，而商標(biāo)評審委員會審理在后商標(biāo)的駁回復(fù)審，需要1年半左右的時間，即，當(dāng)商評委實(shí)質(zhì)審理在后商標(biāo)的駁回復(fù)審時，商標(biāo)局有一定的可能已經(jīng)對引證商標(biāo)做出了撤銷其注冊的決定。如此安排，真可謂是在后商標(biāo)克服在先引證商標(biāo)障礙的“完美的殺手锏”。
而有的時候，也會發(fā)生（（目前是常常發(fā)生）商標(biāo)局就引證商標(biāo)的撤三審理，晚于商評委就在后商標(biāo)的駁回復(fù)審審理。（下面的段落還會具體闡述這一情況。）
又不得不說的是：確實(shí)有一些在后商標(biāo)的申請人為了提高駁回復(fù)審的成功幾率，幾乎是在“濫用”撤三這個程序。有的時候，明明通過主張商標(biāo)不近似就可以取得復(fù)審成功，也要針對商標(biāo)局駁回決定的引證商標(biāo)提出撤三，其實(shí)結(jié)果卻是：商評委復(fù)審認(rèn)定兩枚商標(biāo)不近似。（而引證商標(biāo)注冊人失去了商標(biāo)。）
“撤銷三年不使用”程序方面的幾個問題
一、“撤銷三年不使用”之“全部撤銷申請”與“部分撤銷申請”。
“撤銷三年不使用”申請，既可以針對這枚注冊商標(biāo)的全部的核定使用商品，也可以針對這枚商標(biāo)的一項或者其中幾項核定使用商品。如果“撤銷三年不使用”是針對注冊商標(biāo)的其中一項或者幾個項目，那么注冊人所舉實(shí)際使用證據(jù)，必須針對該項或該幾項商品，就其他商品項目的舉證是無效的。
在筆者的同行中有人說：在商標(biāo)局審理階段，如果“撤三”是針對注冊商標(biāo)的全部指定使用商品（全部撤銷），那么，注冊人舉證證明該注冊商標(biāo)在其核定的任何一項商品上有實(shí)際使用，就可以維持（“保住”）這枚商標(biāo)就其全部核定商品的注冊。需要強(qiáng)調(diào)的，這是筆者聽來的一種說法，迄今尚無官方意見）。
“撤銷三年不使用”，若準(zhǔn)確鎖定具體的單個或某幾個商品項目，基本上會大大提高注冊人舉證的困難程度，撤三成功的幾率也將大大提升。
二、在商標(biāo)局審理階段，撤三申請人無法看到商標(biāo)注冊人提供的證據(jù)材料。
盡管撤銷三年不使用案件，是應(yīng)撤三申請人的申請而啟動的，但商標(biāo)注冊人提交給商標(biāo)局的注冊商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)，是不制作副本的，亦不會轉(zhuǎn)發(fā)撤三申請人進(jìn)行質(zhì)證。在商標(biāo)局審理階段，撤三申請人無法看到商標(biāo)注冊人究竟提交了什么樣的使用證據(jù)材料。（雖有據(jù)說，可以辦理閱卷申請，但閱卷的操作流程沒有統(tǒng)一的說法。又據(jù)說，只有商標(biāo)權(quán)利人可以閱覽與其自己的注冊（或申請中）商標(biāo)相關(guān)的案卷。按此說法，撤三申請人更是無法閱卷。）
對于商標(biāo)局做出的撤銷注冊或者維持注冊決定，注冊人以及撤三申請人，如果不服，均可向商標(biāo)評審委員會提出“撤銷復(fù)審申請”。在商標(biāo)評審委員會的審理階段，商標(biāo)評審委員會按照評審規(guī)則，需要進(jìn)行證據(jù)材料的質(zhì)證，因此，原撤三申請人，可以通過復(fù)審程序，見到商標(biāo)注冊人所提交的證據(jù)材料。
需要探討分析的是：商標(biāo)注冊人在商標(biāo)局審理階段，向商標(biāo)局提交了其商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)（這證據(jù)撤三申請人是看不到的），商標(biāo)局單方面看到證據(jù)，認(rèn)定該商標(biāo)注冊繼續(xù)有效，撤三申請人不服，向商評委提出了撤銷復(fù)審，這個時候，商標(biāo)注冊人手中已經(jīng)沒有了實(shí)際使用證據(jù)——因為證據(jù)之前都已經(jīng)交給了商標(biāo)局（尤其是有一些原件證據(jù)，沒有備份）。情況變?yōu)�，商評委沒有見到商標(biāo)注冊人的實(shí)際使用證據(jù)，也無法向撤三申請人轉(zhuǎn)發(fā)證據(jù)質(zhì)證，而撤三申請人表示，如果沒有見到證據(jù)，無法質(zhì)證，就不承認(rèn)其證據(jù)的效力。商評委又該如何安排案件的審理？是否商評委應(yīng)主動前往商標(biāo)局調(diào)取證據(jù)，或者商標(biāo)局應(yīng)主動將有關(guān)證據(jù)移送商評委？
是否可以說，因為商標(biāo)注冊人已經(jīng)將（沒有經(jīng)過撤三申請人質(zhì)證的）證據(jù)交給商標(biāo)局，所以，在評審程序中，商標(biāo)注冊人就可以怠于提交、甚至不提交使用證據(jù)？
再換個更徹底的角度看，當(dāng)撤三申請人提出撤銷復(fù)審后，商標(biāo)注冊人（其商標(biāo)之前已經(jīng)被商標(biāo)局決定予以維持注冊）有權(quán)不進(jìn)行答辯？不提交證據(jù)材料？
三、“撤銷三年不使用”的“撤回”問題。
在實(shí)踐中，撤三申請人，可以撤回其提出的撤銷三年不使用申請。但其操作需要關(guān)注幾個時間段因素：
1）自撤三申請人遞交撤銷申請、商標(biāo)局受理其申請起，至商標(biāo)局向商標(biāo)注冊人發(fā)出《關(guān)于提供注冊商標(biāo)使用證據(jù)的通知》，這中間往往會有幾個月（1個半月至5個月左右）的時間，亦即，在商標(biāo)局發(fā)出提供使用證據(jù)通知書之前，撤三申請人可以向商標(biāo)局撤回其撤三申請；
2）自商標(biāo)局向商標(biāo)注冊人發(fā)出《關(guān)于提供注冊商標(biāo)使用證據(jù)的通知》起，至商標(biāo)注冊人提交使用證據(jù)，這中間有2個月多一點(diǎn)的時間，在這段期間，撤三申請人能否被允許撤回撤三申請，相對模糊。筆者也尚未求證到特別明確統(tǒng)一的答案。
3）商標(biāo)注冊人提供商標(biāo)使用證據(jù)的2個月期間經(jīng)過之后，撤三申請人能否撤回撤三，取決于商標(biāo)注冊人是否提交了商標(biāo)的使用證據(jù)：如果注冊人按期提交了商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)，則撤三申請人可以撤回其提出的撤三申請；但如果商標(biāo)注冊人沒有向商標(biāo)局提交商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)，則撤三案件應(yīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樯虡?biāo)局必須審理階段——因為這是法定的商標(biāo)應(yīng)被撤銷的情形，案件審理已經(jīng)不受撤三申請人的控制了，此時撤三申請人無法撤回其所提“撤三”申請。
提到撤三之撤回，不得不再說說，蘋果公司的IPAD商標(biāo)案。蘋果公司在與唯冠公司發(fā)生訴訟之前，就已經(jīng)對唯冠公司的“IPAD”(1590557號注冊)商標(biāo)提出了撤銷三年不使用申請。（不排除，6000萬美元這個轉(zhuǎn)讓價位，也是受到了唯冠公司IPAD商標(biāo)被提出撤銷三年不使用申請的影響。）
現(xiàn)在，原來屬于唯冠公司的IPAD商標(biāo)，已經(jīng)被轉(zhuǎn)讓至蘋果公司的名下了——現(xiàn)在，屬于蘋果公司名下的IPAD商標(biāo)，之前已被蘋果公司提出了撤銷三年不使用。著實(shí)不知，蘋果公司是否能做到成功地撤回其對已經(jīng)轉(zhuǎn)讓至自己名下的IPAD商標(biāo)所提的撤銷三年不使用申請。如果唯冠公司之前安排了舉證，也許蘋果公司撤回撤三會比較順利。但，商標(biāo)局通過證據(jù)審查，認(rèn)定，之前唯冠公司所提交的證據(jù)材料，確實(shí)不能證明IPAD商標(biāo)的實(shí)際使用——這枚IPAD商標(biāo)是否應(yīng)該撤銷？
商標(biāo)局要求注冊人提供IPAD商標(biāo)的實(shí)際使用的所針對3年期間，IPAD的權(quán)利人是唯冠公司（這一點(diǎn)不會因為蘋果公司后來受讓這枚商標(biāo)而改變。）
（還好的一點(diǎn)是，蘋果公司只是對唯冠公司原來的兩枚IPAD商標(biāo)中的其中一枚提出了撤三，而對另外一枚具有藝術(shù)字體的商標(biāo)則沒有“撤三”。這種安排，在目前看來，應(yīng)當(dāng)是比較合理的。但其實(shí)這在當(dāng)時肯定是險棋一招。因為這兩枚IPAD商標(biāo)本身應(yīng)該是近似商標(biāo)——除非蘋果公司當(dāng)初就準(zhǔn)備力爭IPAD與IPAD（藝術(shù)字體）不構(gòu)成近似。）
四、商標(biāo)注冊人與撤三申請人的協(xié)商以及可能的風(fēng)險
建立在撤三可以在實(shí)踐中被撤回的基礎(chǔ)上，商標(biāo)注冊人與撤三申請人之間也存在協(xié)商的可能。（商標(biāo)注冊人與撤三申請人的協(xié)商，往往是由商標(biāo)注冊人發(fā)出要求，這里面的前提是，商標(biāo)注冊人與撤三申請人取得聯(lián)系，而這一點(diǎn)在隱名代理的情況下，變得困難。）
現(xiàn)實(shí)中確實(shí)發(fā)生的情況是：商標(biāo)注冊人確實(shí)一直都在實(shí)際使用其注冊商標(biāo)，但其卻因為種種疏忽沒有固定好相關(guān)的實(shí)際使用證據(jù)，拿不出符合采信要求的證據(jù)。商標(biāo)一直都在實(shí)際使用，卻有面臨被撤銷注冊的風(fēng)險，這個時候，商標(biāo)注冊人還有一種解決方案是：與撤三申請人協(xié)商，爭取其撤回撤三申請。
現(xiàn)實(shí)中也確實(shí)發(fā)生的情況是：在先注冊商標(biāo)與在后申請商標(biāo)，其實(shí)有較為明顯的區(qū)別，各自商品所在的市場也不同，其實(shí)不會發(fā)生市場混淆。另一方面，在先商標(biāo)與在后商標(biāo)本身就有很大的可能可以不判為近似。
如果商標(biāo)注冊人與撤三申請人協(xié)商成功，較為常見的成果是：商標(biāo)注冊人為在后商標(biāo)申請人就在后商標(biāo)的注冊申請，出具同意書（其實(shí)質(zhì)，是由商標(biāo)注冊人出面，向商標(biāo)評審委員會指出：在后商標(biāo)與其在先商標(biāo)不構(gòu)成近似——針對在后商標(biāo)，主動放棄對其在先商標(biāo)的專用權(quán)保護(hù)），以此換取撤三申請人撤回其撤三申請。
如果商標(biāo)注冊人事實(shí)上確實(shí)有實(shí)際使用其注冊商標(biāo)、并且在后商標(biāo)與在先商標(biāo)并存注冊，著實(shí)不易于引發(fā)相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)。于事實(shí)層面上，雙方協(xié)商，以同意書換取撤回撤三，就是一個可謂雙方共贏、并且是合情合理的共贏局面。
但是，仍有必要分析指出用同意書換去撤回撤三，對于商標(biāo)注冊人以及在后商標(biāo)申請人的風(fēng)險：
- 1）對于商標(biāo)注冊人的風(fēng)險是：風(fēng)險一，當(dāng)商標(biāo)注冊人給在后商標(biāo)申請人（撤三申請人）提供了“同意書”之后，撤三申請人所提撤三，未能成功地撤回。風(fēng)險二，若在后商標(biāo)確實(shí)與在先商標(biāo)商標(biāo)非常近似，為了保住在先商標(biāo)的注冊，而允許在后的商標(biāo)與之并存，可能產(chǎn)生的混淆后果也是一種損害，這效果無異于飲鴆止渴。
- 2）對撤三申請人的風(fēng)險是：其撤回了撤三申請，但其所取得的“同意書”卻未能被商評委接受，在后商標(biāo)仍然被駁回。
如果商標(biāo)評審委員會根據(jù)《商標(biāo)評審規(guī)則》第八條（在商標(biāo)評審期間，當(dāng)事人有權(quán)依法處分自己的商標(biāo)權(quán)和與商標(biāo)評審有關(guān)的權(quán)利。在顧及社會公共利益、第三方權(quán)利的前提下，當(dāng)事人之間可以自行以書面形式達(dá)成和解，商標(biāo)評審委員會也可以進(jìn)行調(diào)解）之規(guī)定，認(rèn)可了“同意書”，在后商標(biāo)可以取得初步審定。
但是，一定要了解的是：不是所有的同意書，都能被商評委接受。對此，近期內(nèi)比較有名的案件是：大眾汽車公司申請“途安”商標(biāo)，雖然取得了在先“安途”商標(biāo)注冊人出具的“同意書”，但其“途安”商標(biāo)仍然被駁回了。
（在商評委階段，商評委沒有接受“安途”給“途安”的同意書，北京市第一中級人民法院也沒有接受“同意書”，但一中院判決商標(biāo)不近似，這一認(rèn)定可以說很少見，尤其是“途安”與“安途”這種中文左右認(rèn)讀的情況，幾乎很難找到不判為近似的在先例證。筆者的個人看法是，“安途”給“途安”的同意書，形式上沒有發(fā)揮作用，但實(shí)質(zhì)上對于支持商標(biāo)不構(gòu)成近似，還是起到了很大的作用。）
以撤回撤三換取同意書，后商標(biāo)申請人（撤三申請人）一定要充分分析、準(zhǔn)確判斷，其取得的“同意書”是否能被商評委接受。判斷標(biāo)準(zhǔn)是：商標(biāo)的近似程序、商品的類似程度。基本規(guī)律是：如果商標(biāo)基本上一摸一樣，商品相同，運(yùn)作同意書沒有意義，因為這種同意書基本上不會被接受。其中的思維方式是：就算商標(biāo)權(quán)利人之間達(dá)成了協(xié)議，商評委也不能任由市場上發(fā)生混淆和誤認(rèn)，這是《商標(biāo)評審規(guī)則》所指的“對公眾利益的顧及”。
五、對在先（引證）商標(biāo)的撤三與在后商標(biāo)的駁回復(fù)審案件的審理時間銜接問題
前已說明，撤三案件往往由在后商標(biāo)申請人發(fā)起，在先商標(biāo)的撤三案件（由商標(biāo)局審理）與在后商標(biāo)的駁回復(fù)審（由商標(biāo)評審委員會審理），由不同的部門審查，所針對的商標(biāo)也不是同一枚，必然會存在一個審理進(jìn)度上的時間差。
如果商標(biāo)局審理撤三案件的速度快于商評委審理駁回復(fù)審，這個時間差對于在后商標(biāo)申請人就是有利的，在先商標(biāo)不存在了，在后商標(biāo)自然會通過復(fù)審取得初步審定。
商標(biāo)局的審查快于商評委，這是幾年前的情況。但最近幾年的情況確實(shí)，商標(biāo)局審理撤三的速度常常慢于商評委審理駁回復(fù)審。根據(jù)商標(biāo)局主辦的商標(biāo)網(wǎng)所顯示的信息，撤三案件通常需要1年至2年的時間——這個時間已經(jīng)比商評委審理駁回通常的1年至1年半的時間要長了。
由此產(chǎn)生的問題是：商評委審理在后商標(biāo)的駁回復(fù)審時，在先商標(biāo)的撤三案件尚未有結(jié)果。之前代理組織多次遇到，商評委不等待商標(biāo)局的撤三審理進(jìn)程，就直接以“我委評審之時，引證商標(biāo)仍為有效注冊商標(biāo)”而認(rèn)定在后的商標(biāo)應(yīng)被駁回。商評委的拒絕等待，實(shí)質(zhì)可能將申請人之前所提撤三的努力變成白費(fèi)。
有意思的情況居然是：商評委拒絕等待商標(biāo)局的撤三決定結(jié)果，就直接完成駁回復(fù)審審理，駁回在后商標(biāo)，而這之后，商標(biāo)局卻又決定在先的引證商標(biāo)予以撤銷。這種局面顯然又構(gòu)成了對在后商標(biāo)的實(shí)質(zhì)上的不公平。
筆者認(rèn)為，如果商標(biāo)局可以加快撤三案件的審理速度，或者商評委做到等待商標(biāo)局的撤三決定，都可以有效避免上述問題的發(fā)生。
對在后商標(biāo)申請人而言，如果感覺到商標(biāo)局審理撤三案件的速度慢于商評委審理駁回復(fù)審，有效的應(yīng)對方案是：在既有商標(biāo)申請的基礎(chǔ)上、一定要趕在商評委復(fù)審決定（判在后商標(biāo)應(yīng)被駁回）做出之前，就其商標(biāo)迅速補(bǔ)進(jìn)一個新的注冊申請（二次申請）。這樣做的好處是，可以確保之前所提撤三的成功的“成果”不會淪為“他人的嫁衣裳”。
六、操作層面的上的“隱名代理”問題
不同于商標(biāo)異議和商標(biāo)爭議案件的一點(diǎn)是，撤銷三年不使用案件的申請人，常常是一個表面上與商標(biāo)注冊人毫不相關(guān)的個人或者公司（有的時候是一家商標(biāo)代理公司），這種類似于“隱名代理”的行為，目的是為了將“在后的商標(biāo)注冊人”“藏起來”，防止商標(biāo)注冊人可能的類似于報復(fù)的行動（比如當(dāng)在后商標(biāo)通過初步審定后，原來的商標(biāo)注冊人也可以提出異議，阻礙其順利注冊）。
“隱藏”效果最好的，當(dāng)然是與在后商標(biāo)申請人難以發(fā)現(xiàn)其關(guān)聯(lián)的個人，次之是無法找到關(guān)聯(lián)的企業(yè)。“隱藏”效果較差的是，在后商標(biāo)申請人的代理組織，遭到撤三的商標(biāo)注冊人，完全可以通過商標(biāo)檢索發(fā)現(xiàn)在后商標(biāo)。
“隱名代理”雖然可以在一段時間里，暫時“保護(hù)”在后商標(biāo)的信息。但“隱名代理”本身也可能產(chǎn)生不少的問題，例如，隱名代理，切斷了商標(biāo)注冊人與撤三申請人之間可能的協(xié)商渠道，而有的時候，在先商標(biāo)注冊人其實(shí)是愿意給在后商標(biāo)出具“同意書”的；又例如，真正的委托人必須要確定“隱名代理人”不會私下與商標(biāo)注冊人協(xié)商，撤回之前的“撤三申請”；有的代理公司使用其員工或者員工家屬等個人的名義提出撤三，但當(dāng)案件進(jìn)入到了撤銷復(fù)審階段時，發(fā)現(xiàn)這名員工因為諸如更換工作等原因，聯(lián)絡(luò)不上，無法進(jìn)行撤銷復(fù)審了。
“撤銷三年不使用”事實(shí)認(rèn)定方面的幾個問題
一、關(guān)于商標(biāo)的標(biāo)識：在不改變商標(biāo)的顯著特征的基礎(chǔ)上，就“近似的商標(biāo)”的使用證據(jù)是有效的，可以“保住”其商標(biāo)的注冊。
盡管我國《商標(biāo)法》明確指出，商標(biāo)注冊人就注冊商標(biāo)的實(shí)際使用應(yīng)當(dāng)規(guī)范，不得擅自改變注冊商標(biāo)的標(biāo)識圖樣。但是，在現(xiàn)實(shí)中，確實(shí)有不少企業(yè)實(shí)際使用的商標(biāo)標(biāo)識與注冊的核定標(biāo)識不完全一致。
對此，最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第20條指出：實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標(biāo)的使用。
也就是說，當(dāng)發(fā)生撤銷三年不使用時，商標(biāo)注冊人出具的使用證據(jù)上，所顯示的商標(biāo)標(biāo)識與注冊的核定標(biāo)識，雖然有一定的差異，但只要并未改變商標(biāo)的顯著特征，這種使用證據(jù)是有效的，可以認(rèn)定為注冊商標(biāo)標(biāo)識的實(shí)際使用。
對此的理論依據(jù)大約是：
首先，我國《商標(biāo)法》第四十四條指出了“自行改變注冊商標(biāo)圖樣”的行為，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo)，法條明確，自行改變注冊商標(biāo)圖樣的行為本身并不必然導(dǎo)致商標(biāo)注冊被撤銷。
其次，商標(biāo)注冊人在不改變商標(biāo)顯著特征的基礎(chǔ)上使用有略微差異的商標(biāo)，實(shí)質(zhì)就是一枚與注冊商標(biāo)相近似的商標(biāo)，注冊商標(biāo)的專用權(quán)的保護(hù)范圍，涉及到與注冊商標(biāo)標(biāo)識相近似的商標(biāo)，商標(biāo)注冊人就近似商標(biāo)的使用，本身不會影響到他人，也沒有涉及到公共資源。
其三，商標(biāo)的本質(zhì)是通過附屬在商品或服務(wù)項目之上，向相關(guān)公眾，尤其是消費(fèi)者，指示其商品或服務(wù)的來源和出處。當(dāng)兩枚商標(biāo)相近似的時候，會使消費(fèi)者將兩枚商標(biāo)所表示的商品理解為來自同一家企業(yè)。在不改變商標(biāo)顯著特征的基礎(chǔ)上，商標(biāo)注冊人實(shí)際使用的標(biāo)志盡管與注冊的核定標(biāo)志不完全一致，其略加變化的標(biāo)志，仍然可以將標(biāo)有該“略加變化的商標(biāo)標(biāo)識”的商品準(zhǔn)確地指向商標(biāo)的注冊人。不妨說，這個時候，消費(fèi)者已經(jīng)將略加變化的商標(biāo)標(biāo)識與注冊商標(biāo)的標(biāo)識相混淆了，更不妨說，在消費(fèi)者看來，他們會將略加變化的標(biāo)識認(rèn)定為就是注冊的標(biāo)識，由此，在消費(fèi)者看來，這就是注冊的標(biāo)識本身在實(shí)際使用。
其四，若過分嚴(yán)苛要求商標(biāo)標(biāo)識與注冊核定標(biāo)識完全相同，從現(xiàn)實(shí)中舉證的角度分析也會遇到問題。典型的如：業(yè)內(nèi)公認(rèn)為發(fā)票是證明商標(biāo)實(shí)際使用的“優(yōu)良證據(jù)”，某家企業(yè)注冊了一枚書法漢字商標(biāo)，其銷售了產(chǎn)品，形成了發(fā)票。發(fā)票上印有商標(biāo)的名稱，但是，在我國，發(fā)票常常是機(jī)打發(fā)票，有統(tǒng)一的字體，企業(yè)出具的機(jī)打發(fā)票顯然無法做到將書法漢字的字體也打印出來，此時，若強(qiáng)調(diào)所出現(xiàn)的商標(biāo)的文字字體與注冊商標(biāo)標(biāo)識不吻合，不予采納，肯定是不合理的。與發(fā)票類似的情況還有簽署的合同書、商品的進(jìn)出口檢驗檢疫證明等等。
二、關(guān)于使用商品：
1）商標(biāo)注冊人在注冊核定使用商品中的一項商品上有商標(biāo)的實(shí)際使用，在與該項注冊核定商品相類似的商品項目上注冊，應(yīng)被予以維持。
2）若商標(biāo)注冊人出具的使用證據(jù)所針對的商品項目，并不是其注冊的核定使用商品項目，而是與之類似（并非注冊的核定項目本身）的商品，則該商標(biāo)的注冊應(yīng)被撤銷。
3）若撤三為“部分撤銷”，具體地針對注冊商標(biāo)核定使用商品中的一項（或幾項）。商標(biāo)注冊人應(yīng)針對該一項（或幾項）商品完成舉證。如果商標(biāo)注冊人所舉證據(jù)并非該一項（或幾項）商品，而是與該一項（或幾項）相類似，則這枚商標(biāo)就該一項（或幾項）商品的注冊應(yīng)被部分撤銷。
對此的理論依據(jù)大約是：
針對以上所述第1）點(diǎn)：當(dāng)商標(biāo)注冊人出具了其注冊商標(biāo)在核定使用的一個項目商品上的使用證據(jù)后，該商標(biāo)就該項商品的注冊應(yīng)被維持注冊。在維持注冊的基礎(chǔ)上，該商標(biāo)的專用權(quán)的保護(hù)范圍包括有類似的商品項目，近似商品上的（受保護(hù)的）權(quán)利資源實(shí)質(zhì)上仍然屬于商標(biāo)注冊人，此時若剝奪該商標(biāo)就類似商品的注冊，沒有意義。
針對以上所述第2）點(diǎn)：我國《商標(biāo)法》第二十一條規(guī)定：注冊商標(biāo)需要在同一類的其他商品上使用的，應(yīng)當(dāng)另行提出注冊申請 。由此可知，一枚商標(biāo)若使用在不是其注冊的核定商品項目上，是實(shí)質(zhì)是一枚未注冊的商標(biāo)的使用。我國《商標(biāo)法》第五十一條規(guī)定：注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限。只有核定的使用商品項目本身，才可以對應(yīng)于注冊商標(biāo)的專用權(quán)——撤銷三年不使用針對的就是這個權(quán)利。
注冊商標(biāo)的核定使用商品 與 與核定使用商品相類似的商品，指向不同的概念。注冊的核定商品形成的是注冊商標(biāo)的專用權(quán)，而與核定商品類似（而非核定的商品）并非其專用權(quán)本身，只是其專用權(quán)的向外延伸的保護(hù)范圍。后者指向“商標(biāo)的保護(hù)問題”，前者才真正地指向撤銷三年不使用所針對“商標(biāo)使用問題”。
在撤三案件中，可以接受近似的商標(biāo)的使用，卻不可以接受在類似的商品上的使用的原因，更簡單一點(diǎn)講——前者是（消費(fèi)者可能混淆的）商標(biāo)，而后者是（消費(fèi)者不會混淆的）商品。
商標(biāo)使用在什么樣的商品上，其實(shí)質(zhì)就是在指示這種商品的來源和出處。注冊商標(biāo)只有是使用在其核定的商品上、向消費(fèi)者指示這種（注冊核定的）商品的來源和出處，才是真正意義上的注冊商標(biāo)的使用。從消費(fèi)者角度看，他們會將略加變化的（近似）商標(biāo)認(rèn)定為就是注冊的商標(biāo)，因此，近似商標(biāo)可以支持注冊商標(biāo)的使用。但消費(fèi)者卻不會混淆商品的種類本身。
所謂的消費(fèi)者混淆，實(shí)質(zhì)是消費(fèi)者將標(biāo)有近似的商標(biāo)的商品，判定其來源相同或相同，這種混淆的實(shí)質(zhì)是商標(biāo)的混淆，而不是商品種類的混淆，有正常判斷能力的消費(fèi)者，不可能將“香水”這種商品判斷為是“口紅”（即使他們是類似的），因此，注冊商標(biāo)若使用在非核定的商品上，即使這種商品與核定的商品類似，該種使用也不會使消費(fèi)者將核定使用的商品與注冊商標(biāo)相等同，亦即，注冊商標(biāo)沒有發(fā)揮作用。
針對以上所述第3）點(diǎn)：這一點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是具體化了的第2）點(diǎn)。
例證1，某件注冊商標(biāo)的核定使用商品包括“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣、帽”。
*服裝與嬰兒全套衣構(gòu)成類似；服裝與游泳衣構(gòu)成類似；嬰兒全套衣與游泳衣不構(gòu)成類似；服裝與帽不構(gòu)成類似。當(dāng)發(fā)生撤銷三年不使用時，逐一分析如下：
- 1）商標(biāo)注冊人出具了該商標(biāo)就“服裝”這1項商品的實(shí)際使用證據(jù)，那么，這枚商標(biāo)就“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣”這3項商品的注冊應(yīng)被維持，該商標(biāo)就“帽”商品上的注冊應(yīng)被撤銷。
- 2）商標(biāo)注冊人出具了該商標(biāo)就“嬰兒全套衣”這1項商品的實(shí)際使用證據(jù)，那么，該商標(biāo)就“嬰兒全套衣、服裝”這2項商品的注冊應(yīng)被維持，該商標(biāo)就“游泳衣、帽”商品上的注冊應(yīng)被撤銷。
- 3）商標(biāo)注冊人出具了該商標(biāo)就“游泳衣”這1項商品的實(shí)際使用證據(jù)，那么，該商標(biāo)就“游泳衣、服裝”這2項商品的注冊應(yīng)被維持，該商標(biāo)就“嬰兒全套衣、帽”商品上的注冊應(yīng)被撤銷。
- 4）商標(biāo)注冊人出具了該商標(biāo)就“帽”商品的實(shí)際使用證據(jù)，那么該商標(biāo)就“帽”這1項商品的注冊應(yīng)被維持，該商標(biāo)就“服裝、嬰兒全套衣、游泳衣”商品的注冊應(yīng)被撤銷。
例證2：甲企業(yè)在先注冊商標(biāo)ABC的核定使用商品是“傳真機(jī)、電話機(jī)”，乙企業(yè)在后申請注冊abc商標(biāo)，指定使用商品是“復(fù)印機(jī)（照相、靜電、熱）”。
*傳真機(jī)（0903）與電話機(jī)（0907）構(gòu)成類似；復(fù)印機(jī)（0903）與傳真機(jī)（0903）構(gòu)成類似；復(fù)印機(jī)（0903）與電話機(jī)（0907）不構(gòu)成類似。
乙企業(yè)為使自己的abc商標(biāo)能注冊在“復(fù)印機(jī)”商品上，對甲企業(yè)的ABC商標(biāo)就“傳真機(jī)”商標(biāo)提出了撤三申請。這個時候，甲企業(yè)應(yīng)針對“傳真機(jī)”商品完成舉證，如果甲企業(yè)只是出具了其商標(biāo)在“電話機(jī)”商品上的使用證據(jù)，雖然“電話機(jī)”與“傳真機(jī)”構(gòu)成類似，甲企業(yè)注冊的“傳真機(jī)”也應(yīng)被撤銷，這個時候乙企業(yè)的商標(biāo)可以注冊在“復(fù)印機(jī)”商品上。
例證2中的情況，也對應(yīng)于本文前面所寫的，“撤銷三年不使用”，若準(zhǔn)確鎖定具體的單個或某幾個商品項目，基本上會大大提高注冊人舉證的困難程度，撤三成功的幾率也將大大提升。其實(shí)，運(yùn)作“部分”撤銷，很多時候也會大大地降低撤三申請人與商標(biāo)注冊人的沖突激烈程度，對商標(biāo)注冊人而言，也可避免全盤失去其注冊商標(biāo)�，F(xiàn)實(shí)中，確實(shí)有不少的注冊人，遇到部分撤三之后，發(fā)現(xiàn)所提部分商品并非其最為重要的產(chǎn)品，也因此選擇放棄舉證。
“撤銷三年不使用”指定使用商品的幾個令人困惑的問題
問題一：總稱型名稱與具體的產(chǎn)品名稱問題
例證：A公司注冊了一枚商標(biāo)，指定商品為“服裝、襯衣，裙子，游泳衣”，這枚商標(biāo)遇到了B公司提出的撤三，B公司的撤三請求專門針對A公司商標(biāo)的“服裝、游泳衣”兩項。（B公司在后商標(biāo)的指定商品是游泳衣，由于服裝與游泳衣構(gòu)成類似，A公司如果能“保住”其“服裝”的注冊，可以將“游泳衣”也一并保住。）
A企業(yè)就“服裝”商品舉證，其提供的產(chǎn)品銷售發(fā)票上記錄了其產(chǎn)品的品名“襯衣”——“襯衣”就是“服裝”的一種。這個時候，A企業(yè)的提供的“襯衫”發(fā)票，能否被認(rèn)定為是“服裝”商品的實(shí)際使用證據(jù)？
如果強(qiáng)調(diào)了發(fā)票上記錄的品名不是“襯衫”，那么假如A企業(yè)出具的是一幅“襯衫的照片”，照片中的事物，肯定符合“服裝”的定義，那么這張“襯衫的照片”能否作為“服裝”商品的實(shí)際使用證據(jù)？
其實(shí)，問題1中所舉的情況，在多個類別都能找到類似的情況，比如3類的“化妝品”與“口紅”等等。
對這個問題，從不同的角度看去，會指向明顯不同的說法——
角度一，從消費(fèi)者的角度看來，襯衫毫無疑問就是服裝。如果說，企業(yè)所舉的其商標(biāo)在襯衫商品上的實(shí)際使用，不構(gòu)成商標(biāo)在服裝商品的實(shí)際使用，這違背了客觀的規(guī)律以及相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，由此看來，似乎應(yīng)該認(rèn)定其構(gòu)成使用；
角度二，《類似商品和服務(wù)群分表》給出了商品的項目名稱，這種項目名稱的表述，本身就類似于專利法領(lǐng)域里的“權(quán)利要求”那樣，意味著權(quán)利的范圍。名為“服裝”確實(shí)比名為“襯衫”能得到更大的保護(hù)范圍，從這個角度看，“服裝”與“襯衫”有區(qū)別，并且其區(qū)別恰恰映襯在“商標(biāo)專用權(quán)范圍”之上——而“部分撤三”所追求的價值，也恰恰是“商標(biāo)專用權(quán)范圍縮小”，商品品名的不一致，在牽扯到商標(biāo)專用權(quán)范圍的重要場合，不應(yīng)被接受，在撤三案件中，也不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成使用。
《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》在適用上，縱然是“被參考”，也是“準(zhǔn)規(guī)定”一般的效力極高的參考。比如，兩家襯衫生產(chǎn)企業(yè)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品一摸一樣，都是襯衫，第一家企業(yè)將商標(biāo)的指定商品表述為“服裝”，第二家企業(yè)則將商標(biāo)的指定商品表述為“襯衫”。但是第一家企業(yè)的商標(biāo)可以獲得從2501、2502、2503、2504、2504、2505類似群的所有商品的保護(hù)，而第二家企業(yè)卻只能得到2501僅一個類似群的保護(hù)。顯然，第一家企業(yè)通過商標(biāo)注冊指定商品的項目名稱表述，得到了比第二家企業(yè)更大的保護(hù)范圍。也許有人認(rèn)為，實(shí)質(zhì)相同的商品，僅因表述的名義不同，保護(hù)范圍就因此不同，這不合理。但不要忘記，第一家企業(yè)將商品表述為“服裝”，也意味著其商標(biāo)要通過比第二家企業(yè)“襯衫”更為嚴(yán)格、更為廣泛的注冊申請階段的審查。對第二家企業(yè)的商標(biāo)注冊申請，只要在2501這一個類似群不存在在先商標(biāo)，商標(biāo)局就可以對第二家企業(yè)的“襯衫”商品商標(biāo)予以授權(quán)；而第一家企業(yè)的商標(biāo)注冊申請，則要通過2501、2502、2503、2504、2504、2505類似群的審查方可通過。從商標(biāo)申請階段，“服裝”與“襯衫”就不同。商品名稱的表述方式與保護(hù)范圍是直接相關(guān)的，在商標(biāo)專用權(quán)面臨撤銷三年不使用的時候，如果反過來又強(qiáng)調(diào)“襯衫”就是“服裝”的一致性，顯然專用權(quán)本身的形成基礎(chǔ)不吻合。
問題二：贈品與廣告載體商品的問題
例證1，某一家木地板生產(chǎn)企業(yè)，在銷售木地板的過程中，為促銷，為每一個購買其木地板的消費(fèi)者贈送一瓶“木地板蠟”，這個“木地板蠟”商品本身沒有標(biāo)出商標(biāo)（只是寫明“某某品牌木地板的專用產(chǎn)品”），而這家木地板企業(yè)其實(shí)就木地板蠟商品有一枚注冊商標(biāo)。后來遇到了撤三案件，這家企業(yè)該如何證明其“木地板蠟”商品的實(shí)際使用？
例證2，某家兒童英語教育機(jī)構(gòu)，為了達(dá)到宣傳目的，專門制作了一批彩色氣球，上面印有這家英語教育機(jī)構(gòu)的名稱以及熱線電話，由推廣人員將這批氣球免費(fèi)送給公眾。假如這家英語教育機(jī)構(gòu)確實(shí)將其同名商標(biāo)注冊在了“氣球”商品上，又遇到了撤三案件。這家企業(yè)的印制氣球的合同和推廣過程的照片，能否被認(rèn)定為這家企業(yè)的商標(biāo)針對“氣球”商品有實(shí)際使用？筆者認(rèn)為，對這種情況不應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用。因為在這里的“氣球”不是商品，而是其英語教育的廣告的載體，消費(fèi)者在“氣球”上看到的商標(biāo)，本質(zhì)上，不是“氣球的商標(biāo)”，而是“英語教育機(jī)構(gòu)的商標(biāo)”。
例證2中的情況在現(xiàn)實(shí)中其實(shí)很普遍，眾多某家企業(yè)為了宣傳，都會在制作于其主打產(chǎn)品不同的其他產(chǎn)品當(dāng)做禮品贈送給消費(fèi)者。例如，某家巧克力企業(yè)，安排的促銷人員，穿著著印有這個巧克力產(chǎn)品的商標(biāo)服裝，在賣場促銷，這個時候，不能認(rèn)定為這個巧克力的商標(biāo)被實(shí)際使用在服裝商品上。
問題三：不在中國銷售產(chǎn)品，而只在中國生產(chǎn)加工產(chǎn)品的商標(biāo)，其純粹的在中國的生產(chǎn)行為，是否應(yīng)被認(rèn)定為“商標(biāo)的使用”？通常都認(rèn)為，這構(gòu)成商標(biāo)在中國的實(shí)際使用。
如果某外國企業(yè)，其在外國地區(qū)擁有商標(biāo)注冊，但是在中國，這枚商標(biāo)的注冊人不是該外國企業(yè)，該外國企業(yè)委托中國加工企業(yè)生產(chǎn)該外國地區(qū)注冊的商標(biāo)的產(chǎn)品，生產(chǎn)之后，全部銷往該外國地區(qū)。通常認(rèn)為，中國的加工企業(yè)生產(chǎn)行為，不構(gòu)成對這枚商標(biāo)中國注冊人的侵權(quán)。
表面上看，上述的兩種情況，都是中國生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)加工然后出口銷售，但一個使用構(gòu)成商標(biāo)的使用，一個使用則不構(gòu)成商標(biāo)使用上的侵權(quán)。兩者的關(guān)鍵點(diǎn)是：問題三中所指的情況，商標(biāo)所涉及到的企業(yè)，僅有一家，即商標(biāo)的注冊人，其商標(biāo)的實(shí)質(zhì)是一枚商標(biāo)。而第二種情況下，商標(biāo)所涉及到的企業(yè)，為中國商標(biāo)注冊人與外國商標(biāo)注冊人，實(shí)為兩家，其商標(biāo)的實(shí)質(zhì)是兩枚不同的商標(biāo)。
惡意搶注的“原罪”不應(yīng)影響撤三案件的審理
近年來，筆者多次看到，有撤三申請人，在其所提撤三申請書中，指稱被申請商標(biāo)是一枚惡意搶先注冊的商標(biāo)，甚至于其所組織的材料，更像是發(fā)起了一次爭議，而非撤銷三年不使用。也有人持有這種觀點(diǎn)：如果一枚商標(biāo)有著抄襲的“原罪”，在對其撤三申請案件中，對有關(guān)使用證據(jù)的采信，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。
筆者不同意這種觀點(diǎn)，因為，撤銷三年不使用這個程序，其設(shè)置的意義和目的，不是用來解決商標(biāo)惡意搶注問題的，在撤銷三年不使用案件中，關(guān)注這枚商標(biāo)是否為惡意搶注的問題，不符合商標(biāo)法就撤三案件的立法精神。
按照我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，與注冊商標(biāo)直接相關(guān)的民事權(quán)利的形成和確認(rèn)需要經(jīng)過商標(biāo)局的核準(zhǔn)（實(shí)質(zhì)審查）。該權(quán)利被確認(rèn)之后，就不應(yīng)被輕易地否定，撤銷三年不使用案件的實(shí)質(zhì)是要剝奪商標(biāo)注冊人的民事權(quán)利�！皠儕Z一項權(quán)利”不同于“考慮要不要確立一項權(quán)利”。行政權(quán)力的掌握者、判斷者的主觀態(tài)度，不能表現(xiàn)為“千方百計”地要撤銷一件商標(biāo)，或是“努力爭取”對一件注冊商標(biāo)的撤銷結(jié)果。其判斷的出發(fā)點(diǎn)，不應(yīng)被預(yù)設(shè)在某件商標(biāo)應(yīng)被撤銷注冊的基礎(chǔ)上。在商標(biāo)注冊人已經(jīng)提出證據(jù)材料、并且證據(jù)材料已經(jīng)可以形成證據(jù)鏈的情況下，不應(yīng)基于某種想象中的可能性或憑空猜測的相反情況來否定既有證據(jù)的證明力。否則，對于注冊商標(biāo)的權(quán)利人來說，就是不公平、不合理的。
“撤銷三年不使用”關(guān)于實(shí)際使用證據(jù)的分析
在“撤銷三年不使用”案件中，商標(biāo)注冊人應(yīng)就其商標(biāo)在指定期間內(nèi)、針對其注冊的核定使用商品實(shí)際使用其注冊商標(biāo)，負(fù)舉證責(zé)任。在撤銷三年不使用案件中，可謂“證據(jù)為王”。商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)，不在于數(shù)量，而在于質(zhì)量。形式和內(nèi)容適格的證據(jù)材料，即使只有1組，其所能發(fā)揮的證據(jù)效力就可以保住其商標(biāo)的注冊。反之，形式和內(nèi)容不適格，并且無法形成證據(jù)鏈條的材料，即使是其數(shù)量很多，也難以保住其商標(biāo)的注冊。
商標(biāo)的實(shí)際使用應(yīng)符合“公開、真實(shí)、合法”三個原則。證據(jù)（或證據(jù)鏈條）需要包含3種因素：商標(biāo)的標(biāo)志、商品或服務(wù)、時間標(biāo)志。這三種因素應(yīng)同時具備，缺一不可。
以下結(jié)合《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第六部分之5.3.2“商標(biāo)使用在指定商品上的具體表現(xiàn)形式”逐一具體分析如下：
一、采取直接貼附、刻印、烙印或者編織等方式將商標(biāo)附著在商品、商品包裝、容器、標(biāo)簽等上，或者使用在商品附加標(biāo)牌、產(chǎn)品說明書、介紹手冊、價目表等上；
分析：這類證據(jù)，若為孤證，基本上無法被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)的實(shí)際使用證據(jù)。諸如“產(chǎn)品包裝、標(biāo)簽、介紹手冊”等，往往沒有“時間標(biāo)志”，或者其時間標(biāo)志是由使用人自行印制，無法做到證明其生成的時間。其次，諸如“介紹手冊、價目表”等，難以證明其使用的“公開性”�！敖榻B手冊”等無法以其自身證明其果真已經(jīng)被投入了市場、公開使用。
“商品包裝”等這一組證據(jù)，若為孤證，難以發(fā)揮證明作為，但其本身的提交是有積極意義的，至少讓判斷者了解商標(biāo)的產(chǎn)品種類以及確實(shí)可能有實(shí)際使用的事實(shí)。若與其他證據(jù)相結(jié)合，或者參與到證據(jù)鏈條中，更會使商標(biāo)的使用樣態(tài)呈現(xiàn)得更為具體、生動、清晰。
二、商標(biāo)使用在與商品銷售有聯(lián)系的交易文書上，包括使用在商品銷售合同、發(fā)票、票據(jù)、收據(jù)、商品進(jìn)出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據(jù)等上；
分析：這類證據(jù)是應(yīng)對撤三案件的“優(yōu)良證據(jù)”，是企業(yè)提前固定相關(guān)證據(jù)或者應(yīng)對三年不使用搜集證據(jù)，應(yīng)重點(diǎn)搜集的方面。
1、發(fā)票：發(fā)票本身可以直接證明商品的被銷售了——可以證明“公開”使用；發(fā)票本身有時間標(biāo)志（稅務(wù)部門印制發(fā)票的時間以及發(fā)票的開具日期）——可以證明使用的時間；發(fā)票上有銷售產(chǎn)品的名稱——可以證明使用的商品項目和商標(biāo)。
但是，現(xiàn)實(shí)中，發(fā)票上存在的問題是：
1）發(fā)票上沒有商標(biāo)。
發(fā)票上的品名一欄，可以寫上商標(biāo)的文字——尤其是純文字商標(biāo)。但是有極其眾多的企業(yè)，甚至可以說大部分的企業(yè)，其開具的發(fā)票上都沒有商標(biāo)。一個原本優(yōu)質(zhì)的證據(jù)，就因為這么一個看似細(xì)節(jié)的因素，變得沒有直接的證據(jù)價值：因為一張發(fā)票本身，若沒有商標(biāo)，無法證明商標(biāo)的實(shí)際使用。
對企業(yè)而言，一定要有“固定商標(biāo)實(shí)際使用證據(jù)”的意識，即使不愿做到每張發(fā)票上都寫明注冊商標(biāo)，也應(yīng)每隔一段時間，就在發(fā)票上至少填寫上一次商標(biāo)。
如果是圖形商標(biāo)，難以用文字來形容，不妨考慮在發(fā)票上直接填寫圖形商標(biāo)的注冊號碼。雖然目前在發(fā)票上標(biāo)注注冊號碼的情況，極其罕見。
如果發(fā)票上完全沒有商標(biāo)，需要建立證據(jù)鏈條，比如與寫明有品牌的產(chǎn)品銷售合同相結(jié)合。如果發(fā)票與合同，在金額、日期、付款方與買方方面均吻合，即可形成證據(jù)鏈條，證明商標(biāo)的實(shí)際使用。
若提交發(fā)票的復(fù)印件，最好辦理原件與復(fù)印件一致的公證。
2）發(fā)票上就商品名稱的表述與注冊的核定使用商品表述不吻合。有的時候，是諸如注冊的商品是“服裝”，發(fā)票上記載的品名是“童裝”或者“襯衫”之類的不吻合。有的時候，企業(yè)標(biāo)注的品名甚至只是產(chǎn)品的型號，這更加令發(fā)票難以直接發(fā)揮證據(jù)效力。企業(yè)應(yīng)做到每個一段時間，在發(fā)票上填寫相關(guān)注冊的核定使用商品項目。
2、銷售合同：這里強(qiáng)調(diào)的是銷售合同，而非商標(biāo)使用的許可合同。商標(biāo)許可合同或者協(xié)議，若為孤證，不能證明商標(biāo)的實(shí)際使用。
商標(biāo)的銷售合同本身，若為孤證，同樣不能證明商標(biāo)的實(shí)際使用。因為銷售合同，不能以其本身證明其被履行了。銷售合同往往需要與發(fā)票相結(jié)合。
同發(fā)票一樣：合同上一定要寫明具體的商標(biāo)，如果是圖形商標(biāo)，最好將有關(guān)圖形印在合同上。銷售合同上有關(guān)品名，最好契合商標(biāo)注冊的商品項目，而不要總是使用諸如產(chǎn)品型號、縮寫之類的有可能產(chǎn)生疑義的表述方式。
如果銷售合同為復(fù)印件，最好也辦理原件與復(fù)印件一致的公證。
3、商品進(jìn)出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據(jù)：上述材料均為通過第三方生成的證據(jù)，且基本上都具有“時間、商標(biāo)、商品”三大舉證因素，可謂優(yōu)良的證據(jù)材料。企業(yè)只需像對待發(fā)票那樣，定期關(guān)注，將商標(biāo)的信息填寫完整，按照注冊核定商品項目填寫品名即可。
商品進(jìn)出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據(jù)若為復(fù)印件，應(yīng)辦理原件與復(fù)印件一致的公證。
除了“商品進(jìn)出口檢驗檢疫證明、報關(guān)單據(jù)”外，還有諸如，批量產(chǎn)品的抽檢質(zhì)量檢驗報告，也很有證明力。
三、商標(biāo)使用在廣播、電視等媒體上，或者在公開發(fā)行的出版物中發(fā)布，以及以廣告牌、郵寄廣告或者其他廣告方式為商標(biāo)或者使用商標(biāo)的商品進(jìn)行的廣告宣傳。
商標(biāo)注冊信息的公布或者商標(biāo)注冊人關(guān)于對其注冊商標(biāo)享有專用權(quán)的聲明，不被視為商標(biāo)法意義上的使用。例如：
- 1、在報紙登載其商標(biāo)的信息的聲明，這不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。
- 2、在報紙上登載其對某某商標(biāo)享有權(quán)利，如果假冒必予追究之類的聲明，不構(gòu)成商標(biāo)法意義商標(biāo)的使用。但是，如果企業(yè)在聲明書中附帶介紹有真正的產(chǎn)品信息和廣告（要約邀請性質(zhì)），構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。
- 3、純粹的招商加盟廣告，因為這種廣告所面對的受眾，不是真正的商品的消費(fèi)者，這種廣告中的商標(biāo)本身，所發(fā)揮的作用，不是在指出商品的來源和出處。
- 4、為了達(dá)到兜售商標(biāo)權(quán)（買賣商標(biāo)）的目的，而刊登的商標(biāo)廣告，本質(zhì)上仍然是商標(biāo)權(quán)利的聲明，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。
廣告宣傳是非常典型的商標(biāo)使用行為。廣告宣傳本身的證據(jù)形式，包括：報紙、雜志等出版物廣告，可以出具報紙、雜志等頁面信息，直接證明商標(biāo)的使用。
廣告合同與廣告費(fèi)用發(fā)票相結(jié)合也可以直接證明商標(biāo)的使用。廣告期一旦過去，就難以證明廣告曾經(jīng)有過的廣告形式，諸如燈箱廣告、路牌廣告等廣告形式（這種形式，即使拍攝了照片，也可能被人質(zhì)疑照片的拍攝時間不在商標(biāo)局指定的3年期間內(nèi)），不僅要固定廣告合同證據(jù)，而且要固定廣告合同費(fèi)用發(fā)票證據(jù)。如果企業(yè)愿意投入，甚至可以考慮定期安排公證人員，拍照公證取證。
現(xiàn)實(shí)中，還有一些廣告模式，有可能影響其廣告材料被認(rèn)定為商標(biāo)的實(shí)際使用。例如“不寫品名、只有商標(biāo)的照片廣告”。在報紙、雜志的圖片廣告中，只列出商標(biāo)、而不列明具體的商品的情況比比皆是。
比如，某時尚品牌在雜志上刊登整頁廣告。廣告文字說明僅有商標(biāo)，此外就是一位模特的照片。模特身穿（2501類似群的）的衣裳、臉上涂抹（3類的）的彩妝、手持（18類的）手提包、頭戴（2508類似群的）帽子、腳穿（2507類似群組）靴子、脖子上掛了一串（1403類的）項鏈、手腕上有一只（1404類似群）的手表，腰間有一條（2512類似群的）腰帶。
這種精美的廣告，的確醒目地推廣了商標(biāo)標(biāo)志，但其指定的商品因素卻有可能是一片模糊。在廣告的受眾看來，有可能根本不知道，這則只寫有商標(biāo)的廣告，其指向的商品究竟是什么。
現(xiàn)實(shí)中，并沒有多少家企業(yè)，能夠同時生產(chǎn)、銷售上述照片中的所有的產(chǎn)品。比如，一家企業(yè)主要生產(chǎn)18類的手提包，——企業(yè)當(dāng)初拍攝廣告畫的目的，也是為了宣傳18類的手提包。這家企業(yè)同時擁有一枚14類的項鏈商品上的注冊商標(biāo)（但其實(shí)這家企業(yè)并不生產(chǎn)項鏈這種產(chǎn)品）。這個時候，如果有人對這家企業(yè)的14類的商標(biāo)提出撤三，這家企業(yè)以這幅廣告畫當(dāng)做使用證據(jù)，就是不妥當(dāng)?shù)�，�?shí)質(zhì)亦構(gòu)成了某種欺騙。但是，反過來，如果有人對這家企業(yè)的18類的商標(biāo)提出撤三，如果拒絕認(rèn)定其廣告的使用證據(jù)效力，又是明顯不符合事實(shí)的。
如果企業(yè)在這種只有商標(biāo)與模特照片的廣告圖片以外，再提供其他的證據(jù)材料，形成了證據(jù)鏈條，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種廣告作為使用證據(jù)的效力。這當(dāng)然是最理想的情況。
但是，如果企業(yè)無法找到其他的適格證據(jù)加以證明，只能提供這樣的“只有商標(biāo)的模特廣告”，筆者的觀點(diǎn)是：也不應(yīng)完全否認(rèn)其證據(jù)效力，而應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析。其實(shí)，這與廣告照片的畫面安排有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)。關(guān)鍵要分析到，相關(guān)公眾，面對這樣一幅照片，其所感受到的產(chǎn)品，究竟是什么，如果相關(guān)公眾，可以辨明產(chǎn)品的種類，那么，這種廣告，應(yīng)當(dāng)被采信為使用證據(jù)。
比如照片中，特別突出了手提包，（其突出的效果甚至是：專門讓人看清楚模特手提包上的商標(biāo)），這種形式應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是手提包商品的實(shí)際使用。
又比如，企業(yè)在模特照片的下方，除了模特之外，又專門印上一只獨(dú)立存在的“口紅”，這種形式也應(yīng)當(dāng)肯定其作為口紅廣告的證據(jù)。又比如，企業(yè)在模特照片的下方，專門將模特手上的珠寶，獨(dú)立地又安排了一副小照片，這種形式也應(yīng)當(dāng)肯定其作為珠寶廣告的證據(jù)。（這種附加單幅獨(dú)立產(chǎn)品照片的廣告手法，對于商品上的商標(biāo)標(biāo)識通常很小，諸如珠寶、化妝品、手套等產(chǎn)品，應(yīng)比較重要。）
除直接的廣告外，比較常見的宣傳形態(tài)還有“冠名贊助”，如果企業(yè)名下有很多枚商標(biāo)，而贊助活動所用的名義僅是企業(yè)名稱，這種形很難被認(rèn)定為是商標(biāo)以廣告的形式投入了實(shí)際使用。企業(yè)的冠名贊助最好以商標(biāo)的形式出現(xiàn)，必要的時候甚至應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)商標(biāo)的圖形，比如有企業(yè)贊助了一部電視劇的拍攝，在電視劇的結(jié)尾，可以安排出現(xiàn)商標(biāo)的名稱以及具體的產(chǎn)品種類。當(dāng)企業(yè)的某一品牌為多元化跨領(lǐng)域的品牌時，最好明晰具體的產(chǎn)品種類。
四、商標(biāo)在展覽會、博覽會上使用，包括在展覽會、博覽會上提供的使用該商標(biāo)的印刷品以及其他資料。比較優(yōu)良的證據(jù)形式是“展會的會刊”和參加展覽的合同、發(fā)票。
這里需要注意的是，若企業(yè)名下有多枚注冊商標(biāo)，而企業(yè)在展會會刊上，只登記了企業(yè)的名稱，這種展會會刊證據(jù)可能會影響到展會會刊的證明效力。比較妥當(dāng)?shù)霓k法是，盡可能通過展會會刊登載商標(biāo)以及商品的信息。布置站臺時，要突出相關(guān)的商標(biāo)標(biāo)志和商品的種類特點(diǎn)，然后拍攝展會展臺的照片，拍攝的角度，除了商標(biāo)與商品外，最好再包括一些與展會相關(guān)的背景，這樣可以確定展臺照片拍攝的時間。
商標(biāo)注冊人，一定要充分了解到撤銷三年不使用這種案件類型，代理公司應(yīng)該提前向注冊人介紹這個重要的法律程序。企業(yè)應(yīng)有“應(yīng)對撤三”的意識，養(yǎng)成按期固定證據(jù)材料的習(xí)慣。商標(biāo)代理組織應(yīng)盡可能將有關(guān)撤三的法律規(guī)定充分地提示商標(biāo)注冊人。
如果注冊人的地址或者代理組織發(fā)生變更，一定要及時向商標(biāo)局辦理變更登記。在之前較長一段時間，對于國內(nèi)的企業(yè)注冊人或自然人注冊人，商標(biāo)局《關(guān)于提供注冊商標(biāo)使用證據(jù)的通知》是直接以掛號信的方式郵寄給注冊人——而非注冊申請的代理組織。現(xiàn)實(shí)中，有不少企業(yè)的地址發(fā)生了變更（而沒有及時在商標(biāo)局辦理注冊人地址變更），導(dǎo)致其無法收到商標(biāo)局發(fā)出的這封重要的通知書。有的則是企業(yè)簽收掛號信的人員不明白這份掛號信的重要性，導(dǎo)致其沒有及時應(yīng)對撤銷申請。有的注冊人，一直到商標(biāo)都已經(jīng)被撤銷注冊之后很久——連撤銷復(fù)審的期限都錯過了，才驚訝地得知其商標(biāo)已經(jīng)被撤銷了。
一個小小的細(xì)節(jié)問題：注冊人在面對撤銷三年不使用時，有關(guān)證據(jù)材料最好安排為2套，以備可能發(fā)生的撤銷復(fù)審。
最后，商標(biāo)注冊人不要忘記，面對撤銷三年不使用時，還有與撤三申請人協(xié)商，這條解決道路。
