淺析工商行政執(zhí)法中新舊商標法的銜接問題
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新《商標法》已自2014年5月1日起施行。做好新舊《商標法》銜接工作，實現(xiàn)維護新法權(quán)威、打擊侵犯注冊商標專用權(quán)違法行為的目標，更好地維護相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益，是工商部門在行政執(zhí)法中面臨的新挑戰(zhàn)。結(jié)合新《商標法》修改的內(nèi)容，筆者談?wù)剬ο嚓P(guān)問題的認識。
一、新舊《商標法》的適用原則
（一）“法不溯及既往”原則
《立法法》第八十四條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往�！贝藯l確立了“法不溯及既往”原則。
法不溯及既往是現(xiàn)代法治的一項基本原則。法律具有預(yù)測作用，公民、法人和其他組織可以根據(jù)法律預(yù)估自己行為是否違法，沒有公布的法律不具有預(yù)測作用，因此不能用當前制定的新法指導(dǎo)公民、法人和其他組織過去的行為，也不能用新法處罰當時認為是合法而現(xiàn)在認為是違法的行為。
（二）“有利溯及既往”原則
《立法法》第八十四條除規(guī)定法不溯及既往原則外，還有一個但書：“但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。”這就是“有利溯及既往”原則。如果先前的某種行為或者關(guān)系在當時不符合法律的規(guī)定，但依照新法是合法的，能夠更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益，應(yīng)當依照新法承認其合法性并予以保護。這一原則在我國《刑法》中也有體現(xiàn)，即“從舊兼從輕”原則。
（三）“實體從舊，程序從新”原則
最高人民法院于2004年發(fā)布了《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號），該紀要指出：“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：（一）法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；（二）適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；（三）按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當適用新法的實體規(guī)定的�！边@就是通常所說的“實體從舊，程序從新”原則。
二、新《商標法》對注冊商標專用權(quán)行政保護條款的修改
舊《商標法》第五十二條和新《商標法》第五十七條規(guī)定了侵犯注冊商標專用權(quán)違法行為的類型。比較這兩條，有兩點相同：一是都有兜底條款，將未列舉的、給他人注冊商標專用權(quán)造成其他損害的情形認定為商標侵權(quán)行為。二是舊法五十二條的第（二）、第（三）、第（四）項與新法第五十七條的第（三）、第（四）、第（五）項相同，未作修改（如右圖）。
這兩條規(guī)定的不同之處在于：
- 1.新法規(guī)定在商標近似的情況下，以“容易導(dǎo)致混淆的”作為判斷商標侵權(quán)的標準。
- 2.新法細化了假冒注冊商標和近似注冊商標的條款，將原來的一條拆分為兩條。
- 3.規(guī)定“故意為侵犯他人商標專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權(quán)行為的”構(gòu)成商標侵權(quán)的違法行為。這條來源于舊《商標法實施條例》第五十條第（二）項，新法將其單列并上升為法律。
舊法第五十三條和新法第六十條規(guī)定了對侵犯注冊商標專用權(quán)行為如何處罰，這兩條主要有4點區(qū)別：
- 1.新法規(guī)定了沒收或者“銷毀”主要用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊商標標識的工具，而不限于舊法中的“專門”工具。
- 2.新法細化了商標侵權(quán)行為的罰則，明確了需要從重處罰的情形。
- 3.改變了對工商部門就商標侵權(quán)行為作出的具體行政行為的行政訴訟救濟的時間。
- 4.對“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的”，由工商部門責令停止銷售，不再給予行政處罰。
三、行政執(zhí)法中新舊《商標法》銜接問題的具體分析
《工商總局關(guān)于執(zhí)行修改后的〈中華人民共和國商標法〉有關(guān)問題的通知》（工商標字〔2014〕81號）規(guī)定：“商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日之前的，適用修改前的商標法處理；商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日以前且持續(xù)到2014年5月1日以后的，適用修改后的商標法處理。”該《規(guī)定》為工商部門解決行政執(zhí)法過程中，新舊《商標法》的銜接問題指明了方向，但仍有一些問題值得關(guān)注。
（一）行政訴訟救濟期限的計算
舊《商標法》第五十三條規(guī)定：“當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴……”從此條看，當事人的行政訴訟救濟期限為十五天。新法刪除了這樣的表述，沒有就行政訴訟救濟期限作出特別規(guī)定，因此當事人的行政訴訟救濟期限應(yīng)適用《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定，即三個月。如果商標違法行為發(fā)生在2014年5月1日之前，工商部門在2014年5月1日之后作出具體行政行為的，按照“實體從舊，程序從新”原則，工商部門給予當事人行政訴訟救濟的時間應(yīng)該是三個月，而不是十五天。
（二）從重處罰的判定
新《商標法》第六十條第二款規(guī)定：“對五年內(nèi)實施兩次以上商標侵權(quán)行為或者有其他嚴重情節(jié)的，應(yīng)當從重處罰�！边@是此次修改《商標法》新增加的規(guī)定。筆者認為，對此條的理解與適用應(yīng)區(qū)分以下4種情況：
- 1.2014年5月1日之前的五年內(nèi)有兩次以上的商標侵權(quán)行為，無論工商部門在2014年5月1日之前還是之后發(fā)現(xiàn)并查處的，根據(jù)“法不溯及既往”原則，不屬于新法規(guī)定的應(yīng)當從重處罰的情形。
- 2.2014年5月1日之前有一次商標侵權(quán)行為，2014年5月1日之后又有一次商標侵權(quán)行為，兩次侵權(quán)行為間隔期限不超過五年，工商部門發(fā)現(xiàn)并查處的，根據(jù)“法不溯及既往”原則，不屬于新法規(guī)定的應(yīng)當從重處罰的情形。
- 3.2014年5月1日之前有一次商標侵權(quán)行為，2014年5月1日之前又有第二次商標侵權(quán)行為并持續(xù)到2014年5月1日之后的，兩次侵權(quán)行為間隔期限不超過五年，工商部門發(fā)現(xiàn)并查處的，根據(jù)“法不溯及既往”原則，不屬于新法規(guī)定的應(yīng)當從重處罰的情形。
- 4.2014年5月1日之前有一次商標侵權(quán)行為并持續(xù)到2014年5月1日之后的，2014年5月1日之后又有一次商標侵權(quán)行為，兩次侵權(quán)行為間隔期限不超過五年，工商部門發(fā)現(xiàn)并查處的，應(yīng)當適用新法從重處罰。
（三）“善意”銷售者的判定
新法第六十條第二款規(guī)定：“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，由工商行政管理部門責令停止銷售。”這一條避免了舊法中銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，銷售者在民事責任上不承擔賠償責任，卻要承擔行政責任、接受行政處罰的不合理現(xiàn)象。
需要說明的是，無論銷售者是否存在主觀故意，都屬于侵犯注冊商標專用權(quán)的情形，但新法更有利于維護當事人合法權(quán)益。因此，銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的違法行為發(fā)生在2014年5月1日之前或違法行為持續(xù)到2014年5月1日之后，2014年5月1日之后被工商部門發(fā)現(xiàn)并查處的，根據(jù)“有利溯及既往”的原則，如果銷售者能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的情形下，應(yīng)當適用新法第六十條的規(guī)定，責令銷售者停止銷售，不再給予其他行政處罰。
（四）處罰幅度的考量
舊《商標法實施條例》第五十二條規(guī)定：“對侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，罰款數(shù)額為非法經(jīng)營額3倍以下；非法經(jīng)營額無法計算的，罰款數(shù)額為10萬元以下�！毙路ǖ诹畻l規(guī)定：“……違法經(jīng)營額五萬元以上的，可以處違法經(jīng)營額五倍以下的罰款，沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額不足五萬元的，可以處二十五萬元以下的罰款�！�
顯然，新法的處罰幅度比舊法重。因此，如果商標侵權(quán)行為持續(xù)到2014年5月1日之后被工商部門發(fā)現(xiàn)并查處的，根據(jù)法不溯及既往以及有利于當事人的原則，應(yīng)當適用新法處理，但是處罰數(shù)額不得高于舊法的最高額度。如前所述，如果銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的行為持續(xù)到2014年5月1日之后，被工商部門發(fā)現(xiàn)并查處，且銷售者具有明顯的主觀故意，則適用新法處理但是處罰幅度不能高于舊法的處罰幅度。
摘自《中國工商報》作者：宜興工商局 周志高 魏鵬飛
