中國商標(biāo)平行進口的立法探析

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一、商標(biāo)平行進口的基本理論問題

（一）商標(biāo)平行進口的含義

商標(biāo)平行進口（Trademark Parallel Import）又稱灰色市場進口，是指在國際貨物貿(mào)易中,未經(jīng)本國商標(biāo)權(quán)人的同意而輸入本國的行為。由于該進口行為與本國知識產(chǎn)權(quán)人的正常進口相對平行,故稱為平行進口。與侵犯知識產(chǎn)權(quán)的進口不同，這類進口行為所涉及的商標(biāo)為合法產(chǎn)品，它不同于一般的假冒產(chǎn)品和走私商品，因此也被稱為“真品進口”或“灰色市場產(chǎn)品”。

（二）商標(biāo)平行進口的特征

根據(jù)以上定義，商標(biāo)平行進口具有以下特征：

• 第一，平行進口商品是一種合法商品。它是通過購買等合法方式獲得的該商品的商標(biāo)所有人或使用權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同品牌的正宗商品，而非假冒偽劣商品，因此，這種進口被稱為“灰色市場”，灰色市場的商品就是有品牌的真品，只不過其銷售的渠道未經(jīng)該商標(biāo)擁有者之授權(quán)與同意，是一種介乎于正當(dāng)?shù)陌咨袌雠c非法的黑色市場之間的“非正式”的渠道。
• 第二，商標(biāo)平行進口的直接后果是對進口國原本的銷售商造成了影響，甚至損害，商標(biāo)平行進口涉及到的是兩個不同的知識產(chǎn)權(quán)保持領(lǐng)域，對平行進口商以外的知識產(chǎn)權(quán)市場造成了損害。
• 第三，平行進口所涉及的商標(biāo)權(quán)或商標(biāo)使用權(quán)在進口國進行了注冊，受其法律保護,否則任何進口行為都不受商標(biāo)使用人控制，也就不可能產(chǎn)生平行進口問題。
• 第四，平行進口商品是一種流通環(huán)節(jié)中的商品，平行進口商只是簡單的進行分銷或轉(zhuǎn)銷，這種行為未得到輸入國商標(biāo)所有人或者使用人的授權(quán)或許可。

總之，商標(biāo)平行進口是一種未經(jīng)過輸入國商標(biāo)所有人允許的輸入合法商品的行為。

（三）商標(biāo)平行進口的表現(xiàn)形式

平行進口有如下幾種表現(xiàn)形式（假定A國是制造商國家，B（C）國是有制造商授權(quán)銷售的合法銷售商負責(zé)銷售A國制造商的商品，甲為未經(jīng)授權(quán)銷售制造商生產(chǎn)的產(chǎn)品的第三人）。第一，甲從銷售商處購得商品直接在B國市場上銷售，B國市場由一個供貨商變?yōu)榱藘蓚�供貨商，導(dǎo)致甲和B國的授權(quán)銷售商競爭，構(gòu)成平行進口。第二，甲從B國銷售商處購得商品，返銷回A國，從而和A國制造商銷售其商品競爭，構(gòu)成平行進口。第三，A國的制造商授權(quán)B、C兩國的企業(yè)銷售，甲從B（C）國銷售商處購得商品在C（B）市場上銷售，從而構(gòu)成和進口國銷售商的競爭，形成平行進口。

（四）商標(biāo)平行進口的原因

商標(biāo)平行進口主要源自兩個不同市場的價格差。AB兩國在勞動力價格、資源、成本及稅收等方面的差別,從而導(dǎo)致同種商品在兩國差價較大,進口商為牟取差價及利潤,必然從低價位國家向高價位國家進口,形成平行進口。未經(jīng)授權(quán)的進口商平行進口的商品價格低于在進口國銷售的同樣商標(biāo)的價格，但是又是貨真價實的真品。對于消費者來說，一方面，它具有更大的價格吸引力，另一方面，其商品早已在市場上建立其可信度，消費者在同等質(zhì)量的商品面前，選擇價格較低的通過平行進口商品，從而對本地銷售的同種產(chǎn)品產(chǎn)生消極影響。

1）商標(biāo)平行進口產(chǎn)生的法律原因

法學(xué)中“權(quán)利窮竭”原則與地域性原則的沖突，是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)平行進口合法性爭議的根源。權(quán)利窮竭原則的意思是知識產(chǎn)權(quán)所有人或者合法授權(quán)的第三人將其受知識產(chǎn)權(quán)法保護的商品第一次投入市場后，其權(quán)利就宣告用竭，此后，再將該商品分銷、轉(zhuǎn)賣都不會構(gòu)成侵犯該商品知識產(chǎn)權(quán)所有人的知識產(chǎn)權(quán)。地域性原則是指各個國家按照其所參加的國際公約對成員國商品的知識產(chǎn)權(quán)采取保護措施，但是其標(biāo)準(zhǔn)是該國國內(nèi)法律的規(guī)定，因此知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人所受到的保護在不同國家具有不同的內(nèi)容。將上述兩個原則具體到商標(biāo)領(lǐng)域，權(quán)利窮竭原則具體是指：一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，任何人在商品上貼附商標(biāo)權(quán)人有效注冊商標(biāo)后，再進一步轉(zhuǎn)銷、分銷，以及分銷時不改變商品質(zhì)量的分包裝時，在該有關(guān)商品上加附同樣的商標(biāo)，都不再需要獲得商標(biāo)權(quán)人的許可；而地域性原則強調(diào)國內(nèi)的商標(biāo)所有人保護自己商標(biāo)在國內(nèi)的聲譽權(quán)利。上述原則的出發(fā)點和所保護的利益明顯存在差別，權(quán)力窮竭原則重點在于對購買者購買商標(biāo)產(chǎn)品后的權(quán)利，而商標(biāo)所有權(quán)人的利益則受地域原則性的保護，這兩種理論的沖突使得平行進口的合法性不可避免地存在爭議。

2）商標(biāo)平行進口產(chǎn)生的經(jīng)濟原因

各國商品價格的差異是商標(biāo)平行進口產(chǎn)生的根本動力。由于不同國家原料、當(dāng)?shù)厣钏�、勞動力成本等方面的差異或匯率波動、關(guān)稅政策影響等原因,不同國家同樣商標(biāo)商品的價格有著很大懸殊,當(dāng)平行進口商找到商品最便宜的國家市場,將商品賣到較高價格的國家市場,就會使平行進口商獲得利潤,所以利潤的驅(qū)動導(dǎo)致了平行進口行為的產(chǎn)生。

3）我國商標(biāo)平行進口發(fā)生的原因

我國市場經(jīng)濟逐漸與國際市場接軌，因而平行進口而引起的糾紛案件也逐漸增加了。平行進口現(xiàn)象開始在我國日益顯露，其原因可以大致有以下兩點：首先，我國經(jīng)濟的高速增長對平行進口產(chǎn)生了巨大的誘惑力，在過去的幾年里，受美國和日本的影響，世界各主要國家或地區(qū)的經(jīng)濟增長速度已經(jīng)顯著放緩，經(jīng)濟形勢已經(jīng)疲軟盡顯。與世界經(jīng)濟增長出現(xiàn)的遲緩現(xiàn)象形成鮮明對比的是，中國經(jīng)濟的發(fā)展可謂一枝獨秀。在積極的財政政策與穩(wěn)健的貨幣政策引導(dǎo)下，中央政府的擴大內(nèi)需政策導(dǎo)致了國內(nèi)需求的強勁擴張，中國經(jīng)濟依然保持了較高的增長速度。一方面人民生活水平提高了，我國的綜合國力也顯著提高了;另一方面，這種高速發(fā)展的經(jīng)濟事態(tài)可能極大地刺激灰色市場地迅猛發(fā)展。即使是在世界其它國家或地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢良好的情況下，低廉的商品批發(fā)價格和巨大的市場需求，都可以促使我國外銷的商品通過平行進口反銷回我國市場，更何況現(xiàn)在世界其它國家或地區(qū)的經(jīng)濟正處于持續(xù)低迷狀態(tài)。世界其它國家或地區(qū)消費需求的減少和我國因經(jīng)濟蓬勃發(fā)展而推動的消費需求，必然會使得各國的平行進口商利用這個機會以極其低廉的成本或在沒有成本的條件下，賺取巨額利潤。這對我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)以及未來的國民經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生了不好的影響，這就是我國當(dāng)前的經(jīng)濟形勢為什么會吸引平行進口的首要原因。

我國商標(biāo)平行進口發(fā)生的次要原因主要是匯率的變化。匯率的變化總會影響世界上同類產(chǎn)品的價差變化，當(dāng)價差擴大到足以彌補跨國交易的成本時，國內(nèi)進口商就會從國外進口在國內(nèi)價格比較高的商品。隨著我國經(jīng)濟30年的高速增長，我國匯率也從5年前的人民幣對美元1:7.8701升到了1:6.3115，人民幣升值極大地刺激我國灰色市場的發(fā)展，促使我國外銷的商品通過平行進口反銷回我國，從而嚴(yán)重損害我國的經(jīng)濟利益。人民幣的升值會吸引這些國家對我國的出口,這樣就會使我國的商標(biāo)平行進口現(xiàn)象發(fā)生。同時，跨國公司也會出于戰(zhàn)略考慮，同類商標(biāo)商品的產(chǎn)生價差，會使我國的進口商從國外進口到國內(nèi)，這樣也會發(fā)生商標(biāo)平行進口現(xiàn)象。但是，我國商標(biāo)平行進口還有其他的原因，這里就不一一列舉了。

二、各國關(guān)于商標(biāo)平行進口立法實踐

關(guān)于權(quán)利用盡和平行進口問題，《巴黎條約》沒有明確規(guī)定商標(biāo)權(quán)利的范圍，更沒有權(quán)利用盡和平行進口的內(nèi)容，而Trips協(xié)議較《巴黎條約》有所進步，明確規(guī)定了商標(biāo)所有人的權(quán)利，即未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的同意，任何人均不得在貿(mào)易活動中使用其商標(biāo)。在談判Trips的過程中，各國對權(quán)利用盡問題意見分歧較大，由于各國就此無法達成一致意見，Trips協(xié)議只得避開此難題，而是留給各成員國自行解決。我們重點來分析美日歐的立法實踐活動。

（一）美國商標(biāo)平行進口的立法實踐

美國屬于英美法系，是一個判例法國家，但在商標(biāo)平行進口方面卻有較完備的制定法，美國在《關(guān)稅法》、《海關(guān)條例》、《蘭哈姆法》和《商標(biāo)法》中建立了商標(biāo)平行進口的規(guī)則。美國《關(guān)稅法》規(guī)定：“任何貼有美國公民、公司商標(biāo)的外國商品，無論是否正宗，進入美國市場均為違法。除非經(jīng)美國商標(biāo)權(quán)人書面同意。”1999年美國修改了1930年《關(guān)稅法》，將第526條的規(guī)定進行了修改，并將原來的“從屬例外”原則修改為“標(biāo)簽例外”原則。這使得進口任何帶有相同商標(biāo)但在“表面上和實質(zhì)上都有不同的商品的行為被禁止，但只要在商品上用標(biāo)簽按規(guī)定加以詳細說明，相同商標(biāo)的商品進口即被許可。這就是“標(biāo)簽例外”原則。按照該原則，除非進口商愿意在商品上貼附一個標(biāo)簽注明“本商品非美國商標(biāo)所有人許可進口的商品，且與其存在實質(zhì)性差別”，否則將被禁止進口到美國。美國對待商標(biāo)平行進口的態(tài)度是原則上禁止，特殊情況下例外,第一個例外是，外國的和本國的商標(biāo)或商號為同一個個人或企業(yè)所有。第二個例外是，外國的和本國的商標(biāo)或商號的所有是父子公司或者從屬于某一共同的所有人或控制者。第三個例外是，外國廠商在有關(guān)物品上使用登記過的商標(biāo)或商號，獲得了美國所有人的授權(quán)。這樣做是出于保護消費者利益，防止消費者對商品來源及質(zhì)量發(fā)生混淆。如果進口商在平行進口商品上標(biāo)注了實質(zhì)性差別，向消費者詳細說明了不同之處，則不會發(fā)生混淆，那么也應(yīng)當(dāng)允許平行進口。但后來在司法實踐中，第三個例外遭到美國最高法院的否定，最高法院認為該第三例外極可能否定了國內(nèi)商標(biāo)所有人禁止獨立的外國廠商生產(chǎn)的產(chǎn)品輸入美國的權(quán)利。據(jù)此，《海關(guān)條例》作出修改，刪除了這一“授權(quán)例外”。用標(biāo)簽標(biāo)注實質(zhì)性差別的要求是對平行進口商的適當(dāng)限制，既考慮到國際自由貿(mào)易的需求，又兼顧避免平行進口商品對國內(nèi)商品形成太大沖擊�？偟膩碚f，美國立法對待商標(biāo)平行進口的態(tài)度是有比較嚴(yán)格的限制的。即未經(jīng)美國商標(biāo)所有人同意，任何人不得進口帶有其商標(biāo)的物品，除非存在共同控制。

（二）歐盟對于商標(biāo)平行進口的立法實踐

歐盟在處理商品平行進口問題上，對歐盟內(nèi)部與歐盟以外投放市場的商品又進入歐盟，采取了截然不同的態(tài)度。即內(nèi)外有別，在歐盟范圍內(nèi)，無論是在各個歐洲商品國家分別獲得注冊的國家商標(biāo)，還是在歐洲統(tǒng)一市場協(xié)調(diào)局一次注冊即在所有歐盟國家得到保護的共同體商標(biāo)，均適用權(quán)利區(qū)域窮竭原則。商標(biāo)權(quán)窮竭意味著在歐盟成員國之間的平行進口是允許的。即在歐盟一成員國以低價購入商品，然后在高價位國家銷售是合法的。根據(jù)《羅馬條約》第30條和第36條，歐共體內(nèi)部應(yīng)保證商品自由流通。因此一件受知識產(chǎn)權(quán)保護的商品由知識產(chǎn)權(quán)所有人或其指定的銷售商投入到歐共體市場后，知識產(chǎn)權(quán)人即喪失了對該商品的控制權(quán)。無論商品在歐共體市場內(nèi)如何轉(zhuǎn)賣，權(quán)利人均無權(quán)干涉。羅馬法第83條和第85條禁止對成員國之間的自由貿(mào)易進行限制。歐共體的目標(biāo)是通過取消成員國之間的有形和無形的經(jīng)濟邊界，在共同體內(nèi)部建立人力、資本、服務(wù)等不受限制的統(tǒng)一大市場。基于執(zhí)行貨物自由流通原則，反對共同體市場內(nèi)對價格的區(qū)別對待，灰色市場在歐共體各國具合法化。歐盟商標(biāo)法，明確規(guī)定了共同體內(nèi)商標(biāo)的權(quán)利用盡，即以共同體法的形式認可并維護成員國之間的平行進口貿(mào)易。歐洲法院在20世紀(jì)70年代就確立了商標(biāo)權(quán)共同體內(nèi)權(quán)利用盡原則，并且在1989年《縮小成員國商標(biāo)法差異的理事會一號指令》第7條第I款及1994年《共同體商標(biāo)條例》第13條中以成文法的形式確定了該原則。由此可見，在歐盟范圍內(nèi)適用商標(biāo)權(quán)窮竭原則，允許商標(biāo)的平行進口。至于歐盟成員國之間的平行進口問題時，仍要適用各自的國內(nèi)法規(guī)定。當(dāng)然，歐共體允許商標(biāo)平行進口并不是絕對的，歐盟《縮小成員國商標(biāo)法差異的理事會一號指令》第7款第1款規(guī)定了商標(biāo)權(quán)共同體內(nèi)實行權(quán)利用盡后，在其第2款規(guī)定:“商標(biāo)權(quán)人有正當(dāng)理由對抗商品的進一步商業(yè)流通，特別是商品狀況在投放市場后遭到改變或損害時，不適用第1款的規(guī)定。”所以，即使是在共同體內(nèi)的商標(biāo)權(quán)利用盡也是有限制的，第三者在轉(zhuǎn)售商品時，不得對商品有所改變，這顯然是基于商標(biāo)標(biāo)識商品來源的作用考慮的。因此，歐共體作為世界經(jīng)濟一體化最有代表性的區(qū)域，承認共同體內(nèi)的商標(biāo)權(quán)利用盡，同時規(guī)定了一定的限制條件，不承認區(qū)域外的窮竭，即只承認歐共體內(nèi)的平行進口，反對歐共體外的平行進口，這是比較符合其自身特殊性的。

（三）日本對于商標(biāo)平行進口的立法實踐

20世紀(jì)70年代以前，日本法院對商標(biāo)產(chǎn)品的平行進口持強烈的反對態(tài)度，主張國內(nèi)權(quán)利窮竭原則，日本海關(guān)曾頒布禁令禁止平行進口，但是1970年的派克筆案后，日本對平行進口的態(tài)度開始有所松動，體現(xiàn)了由不支持到支持、從國內(nèi)權(quán)利窮竭原則到國際權(quán)利窮竭原則的轉(zhuǎn)變。另外一個關(guān)于平行進口的著名案例是九十年代的“BBS鋁制車輪案”。該案中BBS公司作為一家德國公司，在德國和日本都就其汽車車輪申請并取得了專利權(quán)。日本一家公司進口了BBS在德國生產(chǎn)制造的汽車車輪并出售給另一家日本公司，BBS公司認為這兩家公司的行為侵犯了BBS在日本的商標(biāo)專利權(quán)，無償占有了BBS在日本的廣告效益和售后服務(wù)，給BBS在日本的銷售造成了巨大影響，因此這兩家公司遭到BBS公司在日本的起訴和侵權(quán)賠償要求。日本最高法院終審判定日本公司平行進口的行為并不侵權(quán)，理由是專利保護必須考慮到專利制度的公益目的，因此有必要對專利權(quán)人控制再銷售并牟利的行為進行限制。除非專利權(quán)人在與買方的協(xié)議中明確約定排除產(chǎn)品銷售某地，否則專利權(quán)人在首次銷售后即告權(quán)利窮竭。實際上，日本最高法院在該案的判決，是國際權(quán)利窮竭思想的體現(xiàn)，也是默示許可理論的翻版。此后，平行進口在日本取得了合法地位。日本公平貿(mào)易委員會頒布的《獨家進口經(jīng)銷協(xié)議指南》規(guī)定，不適當(dāng)?shù)刈柚蛊叫羞M口真貨是不公平的商業(yè)做法，平行進口真貨不得被日本的獨家經(jīng)銷商禁止。

在平行進口是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的具體認定上，日本避開了“地域原則”和“權(quán)利窮竭”原則之爭，而是適用“實質(zhì)違法”原則。在判斷平行進口是否屬于“實質(zhì)違法”時，法院考慮了以下因素：1.商標(biāo)所標(biāo)示的產(chǎn)地和所代表的質(zhì)量是否因平行進口受到了損害，造成了混淆；2.本國商標(biāo)的信譽是否具有獨立性；3.平行進口的真貨是否促進了商品的價格和服務(wù)上的公平和自由競爭；4.平行進口商是否有“搭便車”的行為或是否存在不公平競爭的做法。如果不屬于“實質(zhì)違法”，則應(yīng)當(dāng)允許平行進口。

總之，從美國，歐盟，日本關(guān)于商標(biāo)平行進口的法律規(guī)定，可以看到，各主要國家的立法實踐都具有極大的不統(tǒng)一性甚至同一國家的立法與司法對這一問題的處理也會出現(xiàn)矛盾。有關(guān)的國際條約對商標(biāo)平行進口也無相關(guān)條款的明文規(guī)定，法律適用的不統(tǒng)一性使得商標(biāo)平行進口現(xiàn)象活躍在國際貨物貿(mào)易中。因此，從表面上看，商標(biāo)平行進口現(xiàn)象產(chǎn)生的法律動因，是各國法律對這一問題所采取的不同立場，而其深層原因則來自于掩蓋在立法這一社會事實背后的價值取向的不同。

三、商標(biāo)權(quán)平行進口的效力分析及立法思考

（一）我國理論界關(guān)于商標(biāo)平行進口問題的爭論

正是基于商標(biāo)平行進口的傾向性以及中國特殊的國情限制，理論上關(guān)于我國商標(biāo)平行進口有以下三種不同的觀點：第一種，認為商標(biāo)平行進口應(yīng)根據(jù)不同類型的平行進口而分別給予允許或禁止。第二種，認為基于地域性原則的考慮，在一國或地區(qū)獲得的商標(biāo)權(quán)利只在該國或該地區(qū)有效，不得延及其他國家和地區(qū)，因此應(yīng)保護商標(biāo)權(quán)人的獨占權(quán)，原則上禁止商標(biāo)平行進口，但同時規(guī)定例外情況下允許商標(biāo)平行進口。第三種，認為基于權(quán)利窮竭原則及商標(biāo)權(quán)特殊功能的考慮，原則上應(yīng)允許商標(biāo)平行進口，只在例外情況下予以禁止。首先，關(guān)于第一種將平行進口區(qū)分具體類型而作出不同取舍的觀點，它只是將其作為一種應(yīng)急措施來看待，而沒有從法律制度上考慮問題�？赡軙䦟�(dǎo)致利益關(guān)系復(fù)雜化。其次，就后兩種觀點來看，它們都是基于法理上來研究商標(biāo)平行進口行為的合法合理性問題。一種認為總體上來看，商標(biāo)平行進口弊大于利，所以對其應(yīng)作侵權(quán)行為處理，只在例外時予以允許；而另一種則認為，商標(biāo)平行進口總體上利大于弊，法無明文禁止即自由，因此，商標(biāo)平行進口合法，只在特殊情況下，當(dāng)該進口損害了商標(biāo)權(quán)人的合法利益時，才是侵犯商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的行為并應(yīng)受禁止。對此，任何情況下最重要的一點是，知識產(chǎn)權(quán)的目的在載體的產(chǎn)品的首次銷售之后即已實現(xiàn)，否則會導(dǎo)致市場的壟斷。而“商標(biāo)保護的目的是防止消費者在商品來源上的混淆，但平行進口的商品，或者灰色市場商品，卻是來自于同一個來源。除了風(fēng)格、特征、質(zhì)量略有不同外，不存在假冒或來源上的混淆問題”。因此，關(guān)于商標(biāo)平行進口，原則上應(yīng)以允許商標(biāo)平行進口為原則,以特殊情況下禁止為例外。

（二）商標(biāo)權(quán)平行進口的效力分析

商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)所有人依法對其注冊商標(biāo)依法享有的權(quán)利,包括使用權(quán)、禁止權(quán)、擔(dān)保權(quán)、訴訟權(quán)等一系列權(quán)利,它的核心在于避免消費者對商品或服務(wù)的出處產(chǎn)生混淆，根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法的法理分析，對專利權(quán)和著作權(quán)的限制主要表現(xiàn)在法律明確規(guī)定的“合理使用”。對商標(biāo)權(quán)則沒有“合理使用”的類似法律規(guī)定，其權(quán)利限制主要體現(xiàn)在商標(biāo)權(quán)的權(quán)利窮竭原則。即商標(biāo)權(quán)產(chǎn)品如經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或經(jīng)其同意的許可人以合法的方式銷售或轉(zhuǎn)賣，商標(biāo)權(quán)利人就不再享有商標(biāo)權(quán)，無權(quán)禁止他人在市場上再次銷售或使用該產(chǎn)品。從目前對商標(biāo)平行進口的研究看，主要是運用權(quán)利窮竭理論來分析商標(biāo)平行進口，即如果根據(jù)權(quán)利窮竭理論，商標(biāo)產(chǎn)品出口后商標(biāo)權(quán)人權(quán)利窮竭則商標(biāo)平行進口合法，反之商標(biāo)產(chǎn)品出口后商標(biāo)權(quán)人權(quán)利未窮竭則商標(biāo)平行進口應(yīng)予禁止。基于以上必要，商標(biāo)權(quán)窮竭理論發(fā)展兩種分支理論：權(quán)利國際窮竭理論。即產(chǎn)品第一次投放市場后，商標(biāo)權(quán)人即在世界范圍內(nèi)喪失了對它的控制權(quán)，無論何人在何地使用或轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品，都無須征得權(quán)利人的許可，也不侵犯商標(biāo)權(quán)。該理論是支持平行進口合法的法理基礎(chǔ)。權(quán)利區(qū)域窮竭理論。即商標(biāo)權(quán)窮竭和知識產(chǎn)權(quán)本身一樣，都是有地域性的。權(quán)利在一國的用盡，并不導(dǎo)致它在國際市場上窮竭，在其它國家仍舊處于“未曾行使”的狀態(tài)。因此，權(quán)利人仍可以根據(jù)其在進口國取得的權(quán)利來對抗平行進口的產(chǎn)品。權(quán)利窮竭的地域性是支持平行進口非法的理論支柱。

（三）關(guān)于商標(biāo)立法的思考

將平行進口合法與否機械地與權(quán)利窮竭原則相聯(lián)系，分析其應(yīng)予允許或禁止，這種研究方法是值得考慮的。但是隨著社會的發(fā)展，原有的原則可能不能適應(yīng)新形式下的平行進口現(xiàn)象，因此，在立法時，更多地應(yīng)當(dāng)是權(quán)衡社會對知識產(chǎn)權(quán)更大程度的利用和激勵，保護知識產(chǎn)權(quán)人創(chuàng)新的積極性。從各國的立法來看，也并非依據(jù)權(quán)利窮竭或地域性原則對平行進口一概允許或一律視為非法，而是從商標(biāo)立法之目的，即保護消費者及商標(biāo)權(quán)人合法利益的角度出發(fā)，根據(jù)各種綜合因素判斷具體的平行進口行為是否引起消費者混淆從而損害其利益，或是否不正當(dāng)?shù)乩昧松虡?biāo)權(quán)人的商譽從而造成其商譽損失及是否形成不正當(dāng)競爭。

同時，就權(quán)利窮竭原則本身而言，它是以限制商標(biāo)權(quán)人對商標(biāo)標(biāo)識商品不適當(dāng)?shù)目刂贫岢龅�，初期主要限于國�?nèi)市場窮竭，隨著商品市場的國際化，權(quán)利國際窮竭理論被提出。但無論如何，目前世界經(jīng)濟都未發(fā)展到運用商標(biāo)權(quán)國際窮竭原則的階段。原因在于，各國由于其歷史傳統(tǒng)、自然環(huán)境、經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，同一商標(biāo)所標(biāo)識的不同國際市場的商品必然在品質(zhì)、價格、文化內(nèi)涵等因素上存在重大差別。而根據(jù)商標(biāo)的標(biāo)識功能及質(zhì)量保證功能，同一商標(biāo)所標(biāo)識的國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人的商品與平行進口商的商品都同出一源、具有相同的品質(zhì)和質(zhì)量保證，其結(jié)果必然是使消費者受到損害，同時也使商標(biāo)權(quán)利人的商譽受到損失。況且，目前尚不存在世界注冊商標(biāo)，商標(biāo)權(quán)都是各國根據(jù)其國內(nèi)法授予的，具有嚴(yán)格地域性原則。但是，在現(xiàn)代貿(mào)易環(huán)境下商標(biāo)也具有國際性的特征，過分地強調(diào)地域性原則對平行進口的商品一概排斥，又會限制國際貿(mào)易的進行及本國商標(biāo)權(quán)利人競爭能力的增強，畢竟各國市場的互相開放是一個趨勢。所以，嚴(yán)格地恪守權(quán)利國際窮竭原則或地域性原則都是不適當(dāng)?shù)�。具體的平行進口行為是否構(gòu)成非法或侵權(quán)，關(guān)鍵看該行為是否損害了商標(biāo)權(quán)利人的權(quán)利，違反了為商標(biāo)立法所保護的某種秩序。具體而言，就是看平行進口是否不正當(dāng)?shù)乩昧藝鴥?nèi)商標(biāo)權(quán)利人的商譽，造成其利潤和商譽上的損失，消費者是否因該行為產(chǎn)生混淆并因此而可能受到某種損害。關(guān)聯(lián)企業(yè)則由于其是一個利益整體，所以不應(yīng)成為平行進口立法的保護對象，也即關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的平行進口行為不構(gòu)成侵權(quán)。

四、我國商標(biāo)平行進口的立法設(shè)計

通過上述分析我們可以看到,隨著市場交易的頻繁，商業(yè)活動變得越來越復(fù)雜，傳統(tǒng)的商標(biāo)權(quán)制度顯然不能夠應(yīng)付日益繁榮的平行貿(mào)易現(xiàn)象。制定規(guī)制平行進口的法律應(yīng)適應(yīng)不斷變化的社會環(huán)境，結(jié)合我國理論界關(guān)于商標(biāo)平行進口問題的三種不同觀點，以及結(jié)合我國當(dāng)前國情來看，建設(shè)具有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟應(yīng)允許商標(biāo)平行進口，并且不能絕對地堅持地域性原則或權(quán)利窮竭原則，應(yīng)該規(guī)定例外情況，以達到活躍市場，繁榮經(jīng)濟的目的。

（一）具體問題具體分析

應(yīng)當(dāng)明確商標(biāo)平行進口的范圍,區(qū)別對待不同形式的平行進口行為。對于以下三種情況范圍內(nèi)的平行進口,原則上應(yīng)當(dāng)允許。

1. 國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人與國外商標(biāo)權(quán)人是同一企業(yè)或由另外一家企業(yè)共同控制;
2. 國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人是獨占被許可人或獨家經(jīng)銷商,其在國內(nèi)市場銷售的商品是進口自國外的商標(biāo)使用許可人,而不是由自己在國內(nèi)生產(chǎn)時;
3. 當(dāng)平行進口的產(chǎn)品是由國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人自己親自或許可他人投入市場(無論是首先在國內(nèi)市場投放還是在國外市場投放),然后又返銷回國時。

同時在以上三種范圍內(nèi)還必須區(qū)別對待以下四種形式的平行進口行為：

1、平行進口商把我國生產(chǎn)的商品反銷回我國

首先，如果我國生產(chǎn)的商品被反銷回我國，那將會引發(fā)同種品牌商品之間的惡性競爭，擾亂廠商及授權(quán)零售商的市場策略。這勢必會極大地打擊授權(quán)零售商進行促銷的積極性。并且，平行進口商不但要承擔(dān)運輸成本，而且還要負擔(dān)商品的磨損、損耗和其它交易成本，這人為地造成了對資源的巨大浪費。再次，灰色市場上的商品可能沒有正常渠道商品的質(zhì)量保證及售后服務(wù)等，一旦售出的商品出現(xiàn)質(zhì)量問題，消費者得不到滿意的解決辦法，就會對這種品牌商品的質(zhì)量產(chǎn)生懷疑，進而影響商品的信譽。這些都將會嚴(yán)重威脅企業(yè)的生存與發(fā)展，也不利于我國經(jīng)濟的長遠發(fā)展，因此，我國應(yīng)該堅決杜絕此類灰色市場活動。

2、平行進口商把我國商品銷售到與其建立了固定銷售聯(lián)系的地區(qū)

雖然到目前為止沒有關(guān)于多個平行進口商之間互相銷售的數(shù)學(xué)模型，但是我們不難想像在這種情況下企業(yè)的利潤將會下降。這是因為，在一般情況下，同一市場上寡頭利潤的總和往往小于壟斷利潤。這種清況類似于上述第一種情況，這種形式的平行進口會加劇同種品牌商品的競爭，減少企業(yè)的中長期利潤，應(yīng)設(shè)法減少或禁止。然而，如果被委托的代理商尚未建立較為完整的銷售體系或是銷售業(yè)績不很理想，生產(chǎn)廠商在得知誰是平行進口商的條件下，可以通過觀察他的銷售及開拓市場的能力后，然后委任他為該因家或地區(qū)的零售代理商。

3、平行進口商把我國商品銷售到與其建立了固定銷售聯(lián)系的地區(qū)

這種形式的平行進口能夠提升企業(yè)的銷售業(yè)績，彌補授權(quán)零售商在開拓市場方面的某些不足之處，有利于我國企業(yè)擴大市場占有率，幫助我國企業(yè)創(chuàng)造知名品牌，為未來在該國家或地區(qū)建立流暢的銷售體系奠定堅實的基礎(chǔ)。并且，這種形式的平行進口行為在沒有增加我國企業(yè)成本的條件下，可以避開某些國家的貿(mào)易壁壘，方便我國企業(yè)進入國外市場，這種灰色市場行為是不應(yīng)該禁止的。

4、外國灰色市場商品流入我國市場

一般而言，市場競爭的結(jié)果是商品價格的大幅度下降，而低廉的商品價格對我國的消費者是有利的，所以對于這類形式的平行進口，只要不是假冒偽劣產(chǎn)品且符合我國的各項指標(biāo)與規(guī)定，在沒有對我國同類產(chǎn)品形成較大沖擊的情況下，應(yīng)有條件的放任其發(fā)展，這種形式的平行進口行為給國內(nèi)企業(yè)帶來了壓力，刺激他們提高勞動成產(chǎn)率，降低生產(chǎn)成本，間接上促進了市場的繁榮。

（二）借鑒其他國家的做法

在原則上允許的同時,我國可以借鑒美國的“實質(zhì)性差異原則”和日本的默示許可理論，采取原則上允許加例外，即在整體上允許商標(biāo)平行進口，對需要限制的地方加以規(guī)制。從結(jié)果上看，只要其沒有造成消費者在商品來源上的混淆，則該平行進口即是合法的、自由的。而僅僅當(dāng)平行進口存在假冒或來源上的混淆時，才應(yīng)受到法律的限制。對于雖屬以上范圍內(nèi)平行進口的商品,但如果出現(xiàn):(1)該產(chǎn)品與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品有重大差異,很可能造成消費者混淆的;(2)平行進口商沒有以顯著的方式提示消費者該產(chǎn)品的來源、品質(zhì)、服務(wù)、維修等方面與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人經(jīng)銷的產(chǎn)品之間的差別,很可能造成消費者混淆;(3)平行進口商為了適應(yīng)其產(chǎn)品在國內(nèi)的銷售而對產(chǎn)品本身或其外包裝進行改動、更換商標(biāo)等行為,可能使該產(chǎn)品與國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人銷售的產(chǎn)品產(chǎn)生實質(zhì)性差異時;(4)平行進口商無償利用了國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人在國內(nèi)已建立的信譽,有“搭便車”之嫌等情況時,可以以侵害商標(biāo)權(quán)(前三種情況)或者平行進口商實施了不正當(dāng)競爭(第四種情況)為由,禁止該平行進口。至于怎樣才算構(gòu)成“實質(zhì)性差異”,則由法院在實踐當(dāng)中根據(jù)具體情況予以把握。我國也應(yīng)順應(yīng)這一時代發(fā)展潮流，承認商標(biāo)平行進口的合法性，而對于其可能帶來的弊端，則應(yīng)仿效美國和歐盟的做法，通過“合理性使用”予以限制。

五、結(jié)論

由前文可以看出，發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間、甚至發(fā)達國家之間或者發(fā)展中國家之間對待平行進口各執(zhí)己見、態(tài)度不一。我國在制造業(yè)上低成本優(yōu)勢決定了平行進口以前很少發(fā)生，但是隨著加入WT0后進出口貿(mào)易的迅速發(fā)展，平行進口問題不容回避。對我國平行進口立法的態(tài)度，學(xué)術(shù)界存在嚴(yán)重的分歧，可以說是見仁見智。現(xiàn)從知識產(chǎn)權(quán)保護制度根本目的、主要發(fā)達國家的立法實踐、以及我國當(dāng)前國情四個角度出發(fā)，我國在平行進口立法問題上應(yīng)該持認可的態(tài)度，目前對于商標(biāo)權(quán)的平行進口問題采取附條件的權(quán)利國際用盡原則,是對于外國權(quán)利人享有的壟斷權(quán)的一種限制,在保證其必要的專有權(quán)的基礎(chǔ)上,增加我國的國家和公眾的利益。

知識產(chǎn)權(quán)的保護對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展而言,是一把雙刃劍,既可以促進外國投資,繁榮市場,又可以為外國權(quán)利人提供壟斷的保證,因此我國在加入WTO后,如何能恰到好處地保護知識產(chǎn)權(quán)是保持經(jīng)濟發(fā)展、司法穩(wěn)定所不可忽視的問題。商標(biāo)權(quán)的平行進口,其實質(zhì)是在商標(biāo)權(quán)利人和商標(biāo)產(chǎn)品物權(quán)所有人之間的利益平衡問題,也是保護自由貿(mào)易與保護商標(biāo)權(quán)之間的平衡問題,更是商標(biāo)產(chǎn)品輸出國和輸入國之間的利益平衡問題。從法律的角度來看，商標(biāo)平行進口主要涉及的是平行進口商與商標(biāo)權(quán)人之間的權(quán)利沖突問題。關(guān)于這一沖突，世界各國立法及司法實踐表現(xiàn)出兩種不同的處理模式：一是以權(quán)利窮竭原則為理論基礎(chǔ)鼓勵平行進口；二是通過知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則來限制平行進口。由于社會價值取向不同，世界各主要國家對商標(biāo)平行進口的立法實踐存在不一致性。我國應(yīng)順應(yīng)世界貿(mào)易全球化的發(fā)展潮流，承認商標(biāo)平行進口的合法性，單純的平行進口不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，只有在平行進口中采用了虛假、欺詐的手法，或采用其他不正當(dāng)競爭行為，有損消費者利益或者破壞競爭秩序而有損社會利益時，才作為不正當(dāng)競爭行為加以禁止，并借鑒發(fā)達國家經(jīng)驗，對其弊端予以限制。這也就是原則允許加例外原則，并應(yīng)規(guī)定盡可能廣泛的專利權(quán)例外情況,建立專利權(quán)的國際用盡原則，建立有效的強制許可制度。從而維護我國社會主義知識產(chǎn)權(quán)秩序，維護人民的根本利益。

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