商標連續(xù)不使用撤銷制度中的“商標使用”分析
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內(nèi)容提要: 商標連續(xù)不使用撤銷制度消除了商標注冊制度導致的“副作用”。在當前的司法實踐中,如何理解商標連續(xù)不使用撤銷制度中“商標使用”的內(nèi)涵,往往成為人們爭論的焦點。對此,我們理應反思過去注重商標使用形式的弊端,樹立使用意圖的核心地位;理解商標使用形式與使用意圖之間的關(guān)系,深入探究使用意圖,考量使用的程度、有效使用意圖、不停止使用意圖、使用意圖的證明等因素;重新限定商標使用形式要件的有效性,評估標示來源功能、標識改變、使用范圍、合法性等因素的影響;讓商標連續(xù)不使用撤銷制度真正起到激勵善意市場經(jīng)營者、維護市場秩序、保護消費者利益的作用。
一、引言
商標通過注冊獲得權(quán)利保護,通過使用維持權(quán)利存在。由于無論是采用注冊主義立法模式還是采用使用主義立法模式,權(quán)利獲得確認的最終途徑均來自注冊制度,因此,權(quán)利人重視商標注冊而不重視商標使用的“副作用”總會存在。為此,世界各國和地區(qū)的商標法專門設立了商標連續(xù)不使用撤銷制度,規(guī)定獲得注冊的商標連續(xù)若干年未使用的,相關(guān)利益人可以申請主管機關(guān)責令改正或撤銷注冊商標。顯然,這一制度的設立能有效地消除商標注冊制度帶來的副作用,為善意的市場經(jīng)營掃清障礙,使真正的商標使用者受益。
隨著全球經(jīng)濟一體化進程的日益加快,商標連續(xù)不使用撤銷制度既被國際性公約、地區(qū)性協(xié)定所采用,也被各國國內(nèi)法所遵循,如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第19條規(guī)定:“如維持注冊需要使用商標,則只有在至少連續(xù)3年不使用后方可注銷注冊,除非商標所有權(quán)人根據(jù)對商標使用存在的障礙說明正當理由”。《歐洲共同體協(xié)調(diào)成員國商標立法第一號指令》第10條規(guī)定:“如果自注冊程序結(jié)束之日起5年內(nèi),注冊商標未就其注冊的商品或服務在有關(guān)成員國由其所有人進行真正使用,或該使用已連續(xù)中斷5年的,除非有不使用的正當理由,該商標應受本指令規(guī)定的處罰”。美國、英國、日本等國的商標法也作了類似的規(guī)定。
《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》) 同樣規(guī)定了商標連續(xù)不使用撤銷制度。《商標法》第44條第4項規(guī)定:“連續(xù)3年停止使用注冊商標的由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標”。《中華人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱《商標法實施條例》) 第39條第2款進一步規(guī)定:“有商標法第44條第4項行為的,任何人可以向商標局申請撤銷該注冊商標,并說明有關(guān)情況。商標局應當通知商標注冊人,限其自收到通知之日起2個月內(nèi)提交該商標在撤銷申請?zhí)岢銮笆褂玫淖C據(jù)材料或者說明不使用的正當理由;期滿不提供使用的證據(jù)材料或者證據(jù)材料無效并沒有正當理由的,由商標局撤銷其注冊商標”。
然而,在當前的司法實踐中,如何理解商標連續(xù)不使用撤銷制度中“商標使用”的內(nèi)涵,往往成為人們爭論的焦點。從一些案例中可以看出,法院對該制度適用的標準不一,常陷入就要件談要件的誤區(qū),機械地理解法條的意思,曲解制度設計的根本目的,過于注重使用形式要件,忽視對使用意圖要件的闡釋。筆者認為,要解決上述問題,有必要明確以下幾個要點:(1) 使用意圖要件與使用形式要件之間的關(guān)系如何;(2) 對使用意圖要件應如何判斷;(3) 對使用形式要件的有效性應如何理解。以下詳述之。
二、使用意圖要件與使用形式要件關(guān)系之分析
雖然《商標法》對應該如何理解商標使用沒有作任何規(guī)定,但《商標法實施條例》第3條對此有所規(guī)定,即“商標法和本條例所稱商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”。由此可見,該條規(guī)定主要強調(diào)商標使用的形式要件,而非商標使用的實質(zhì)要件。這與其說是給商標使用下的定義,不如說是給商標使用方式下的定義。
我國商標法將商標使用限定為使用形式,而忽視了商標使用的一個重要判斷標準——使用意圖,這必然導致司法實務部門采用過于寬松的判斷標準,即認為只要符合法條所列舉的使用形式,就可以構(gòu)成商標使用。例如,在“法國卡斯特公司訴商標評審委員會案”(以下簡稱“卡斯特公司案”) 中,無論是商標評審委員會、一審人民法院還是二審人民法院,均認為申請人提供的證據(jù)符合商標使用的形式要件,應當維持原注冊商標。然而,這些證據(jù)卻難以反映商標所有人真實使用的意圖。
筆者認為,對“商標使用”含義的理解,既要考慮使用的形式,也要考慮使用的意圖,并且要確立使用意圖在商標使用判斷中的核心地位,摒棄過分強調(diào)使用形式的錯誤觀念,認真梳理使用形式與使用意圖的關(guān)系。其理由如下:
第一,從設立商標連續(xù)不使用撤銷制度的目的看,重視使用意圖是其應有之義。如前所述,設立商標連續(xù)不使用撤銷制度的目的在于,通過強化商標使用的功能,讓商標投機者或囤積者浮出水面,從而消除商標注冊主義的弊端,保護善意的市場經(jīng)營者,維護良好的市場競爭秩序,最終維護消費者的利益。在商標注冊主義模式下,商標使用不再作為取得商標注冊的前置程序,而是成為提出撤銷的后置要件。這樣的制度設計使得商標投機者或囤積者可以輕易地獲得商標注冊,但同時也要對商標進行使用,否則將面臨商標被撤銷的不利后果。因此,這種“被迫使用”的異常狀態(tài),不可能轉(zhuǎn)化為善意市場經(jīng)營者的正常心理——具有真實的使用意圖并發(fā)揮商標的本質(zhì)功能,而是為了維持商標的存在,迎合商標使用的某些形式要件,象征性地對商標進行使用。基于此,在商標不使用撤銷制度的法律適用中,應當明確“商標使用”須為具有真實的、善意的使用意圖的使用,而不僅僅是為滿足使用形式要求的使用。
第二,從比較法的視角看,使用意圖要件一直是判斷商標使用的核心。外國的相關(guān)立法和司法更加注重使用意圖要件的判斷。例如,美國的《蘭哈姆法》規(guī)定,不再具有使用意圖而導致使用中斷的,應視為放棄商標。美國法院對商標連續(xù)不使用撤銷制度的法律適用總是以“繼續(xù)使用的意圖”要件為核心,適用“善意使用”規(guī)則,即必須在通常的貿(mào)易活動中進行真實善意的使用,而不僅僅是為了保留商標權(quán)而進行“象征性使用”。1995年3月15日生效的《歐洲共同體商標條例》第51條第1款亦強調(diào)商標的“真正使用”。歐盟法院通過兩個著名判例——“安素公司訴阿賈克斯消防公司案”(以下簡稱“安素公司案”) 和“海藍科技公司訴高馬赫公司案”[4](以下簡稱“海藍科技公司案”) ——對“真正使用”進行了解釋并認定僅僅為了保留權(quán)利而進行的使用不屬于商標使用。這實際上也強調(diào)了權(quán)利人要有真實的使用意圖。
第三,從現(xiàn)行法的發(fā)展趨勢看,商標使用的判斷正從純粹的使用形式向使用意圖轉(zhuǎn)變。自《商標法》及《商標法實施條例》制定以來,已有一系列的配套規(guī)定出臺。對商標使用的理解,也經(jīng)歷了從使用形式、標示來源的使用、真實使用到實際使用的轉(zhuǎn)變!侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》(以下簡稱《北京高院商標法解答》) 第2條規(guī)定:“在商業(yè)活動中,使用商標標識標明商品的來源,使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式,均為商標的使用方式。除《商標法實施條例》第3條所列舉的商標使用方式外,在音像、電子媒體、網(wǎng)絡等平面或立體媒介上使用商標標識,使相關(guān)公眾對商標、商標所標示的商品及商品提供者有所認識的,都是商標的使用”。該規(guī)定既擴大了使用形式的范圍,同時又強調(diào)了標示來源的使用方式。國家工商行政管理總局制定的《商標審查及審理標準》第5.3.5條第2款第6項規(guī)定在“關(guān)于證明系爭商標實際使用的證據(jù)材料”應該符合的條件中進一步規(guī)定商標使用應“能夠證明系爭商標在商業(yè)活動中公開、真實、合法地使用”。這就要求商標使用必須是真實使用。但是,由于該條僅是一個兜底條款,沒有具體的內(nèi)涵,因此并沒有引起司法實務部門的高度重視。2010年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》(以下簡稱《商標確權(quán)意見》) 第20條規(guī)定:“人民法院審理涉及撤銷連續(xù)3年停止使用的注冊商標的行政案件時,應當根據(jù)商標法有關(guān)規(guī)定的立法精神,正確判斷所涉行為是否構(gòu)成實際使用”。由此可見,對于商標連續(xù)3年不使用撤銷制度中商標使用內(nèi)涵的理解,已經(jīng)從使用形式轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H使用。對商標實際使用的理解雖然要求包括具體的使用形式,但已經(jīng)很接近對商標使用意圖要件的判斷。
第四,使用形式一定是有真實使用意圖的使用。任何使用形式判斷的最終結(jié)果是此種使用形式是否符合真實的使用意圖,使用形式本身無法脫離使用意圖而獨立存在。例如,孔祥俊法官在論述“連續(xù)3年未使用”的“使用”認定時指出,在司法實踐中使用的認定要有真實的使用意圖,即商標注冊人必須有將注冊商標作商業(yè)標識使用的真實意圖,并且有實際的使用行為。實際上,在具有真實使用意圖的前提下,實施《商標法實施條例》第3條規(guī)定的使用行為,即可以認定有實際的使用行為。[5]簡言之,孔祥俊法官認為所謂商標使用,必須具備真實使用意圖和實際的使用行為兩個要件,而實際的使用行為又是具有真實使用意圖的使用。這既明確了真實使用意圖在商標使用中的核心作用,又指出了實際使用等同于有真實意圖的使用。
第五,只要具備真實的使用意圖即可構(gòu)成商標使用,而不必過分考慮使用形式。如前所述,無論是《商標確權(quán)意見》還是孔祥俊法官的論述,都隱含了一個共同點,即僅具有真實使用意圖不足以構(gòu)成商標使用,還必須具有使用行為。筆者認為,該觀點值得商榷。例如,在“雜貨經(jīng)銷公司訴艾伯森連鎖超市公司案”(以下簡稱“雜貨公司案”) 中,美國第九巡回法院的法官認為,雖然艾伯森連鎖超市公司存在不再使用的情形,但其提供的充分證據(jù)證明,在可預見的將來有繼續(xù)使用“幸運”商標的意圖,從而不構(gòu)成商標放棄。實際上,就設立商標連續(xù)不使用撤銷制度的目的看,并不是要求權(quán)利人一定要實際使用商標,而是讓權(quán)利人積極使用商標,防止商標資源的浪費。如果商標權(quán)人具備真實使用商標的意圖,并在可預見的期間內(nèi)使用商標,那么即使其沒有實際使用的行為,也應當認為構(gòu)成商標使用。由此可見,使用意圖可以獨立存在于使用形式之外,成為判斷商標使用的充分必要條件。
三、使用意圖要件之理解
雖然主觀意圖的判斷歷來都是司法實踐中的難點,并且對商標使用意圖的判斷應當結(jié)合具體的案情和證據(jù)進行,但使用意圖的判斷仍然蘊含一定的法則、標準及規(guī)律。在此,筆者針對司法實踐中容易出現(xiàn)的幾個問題,從何種程度的使用形式可構(gòu)成使用意圖、使用意圖的類型、使用意圖的證明責任3個方面進行分析。
(一) 何種程度的使用形式可構(gòu)成使用意圖
如前所述,對意圖的理解,不可能來自對權(quán)利人主觀心理的探究,而必須來自客觀的推定。也就是說,通過已有使用的形式具體判斷權(quán)利人的使用意圖。這里的問題是,需要進行何種程度的使用才能反映真實的使用意圖。對此,外國的司法實踐已有相關(guān)的判例,并形成了相對一致的認定標準。
在著名的“伽利詠香水股份有限公司訴帕圖公司案”(以下簡稱“帕圖公司案”) 中,美國第二巡回法院的弗瑞德利法官對此案作出了具有里程碑意義的判決。他認為商標權(quán)不是由零星的、偶爾的和名義上的售貨產(chǎn)生,而必須有使用該商標的商品貿(mào)易活動的實際存在,或者至少積極地、公開地努力建立這種貿(mào)易。缺少這些因素,商標權(quán)不能產(chǎn)生或存在。
歐盟法院同樣認為僅以維持商標存在為目的的使用不構(gòu)成商標使用。在著名的“海藍科技公司案”中,英格蘭和威爾士高等法院大法官法庭向歐盟法院提起預先裁決程序。歐盟法院的法官認為,評估使用是否構(gòu)成真正使用必須考慮整體事實和情形,特別是這樣的使用對維護和創(chuàng)造市場份額的保障作用、商品和服務的性質(zhì)、市場屬性及商標使用的范圍和頻率。當其服務于真實的商業(yè)目的,尤其是前面所提到的因素時,即使很少使用或僅僅是為了單純的出口而使用,也足以構(gòu)成歐盟商標指令的真實使用。甚至撤銷日之后的使用仍然可以考慮,除非權(quán)利人基于對抗撤銷的目的。
上述案例實際上明確了使用意圖判斷的一系列標準,即不僅要考慮商標使用的數(shù)量,而且還要考慮商標的功能和作用、商品和服務的性質(zhì)、市場屬性及商標使用的范圍和頻率等因素。然而,長期以來,我國的司法實務部門只強調(diào)形式上的使用,至于在何種程度上使用,哪些因素可以構(gòu)成真實意圖,并未引起其足夠的重視,如前述“卡斯特公司案”就是一個典型的案例。一審人民法院和二審人民法院面對如此少量的使用證據(jù),仍然認為構(gòu)成商標使用。值得注意的是,最高人民法院在再審裁定書中根據(jù)新的證據(jù)即權(quán)利人補充提交了30余張銷售發(fā)票和進口卡斯特干紅葡萄酒的相關(guān)材料,從而認為權(quán)利人有真實使用意圖。筆者認為,判斷商標使用意圖,應結(jié)合案件的證據(jù)進行綜合判斷。在該案中,由于權(quán)利人的銷售范圍很小,使用頻率很低,使用數(shù)量也很少,且具有一貫搶注葡萄酒類知名商標行為,因此,很難得出其商標使用的形式足以滿足使用意圖的結(jié)論。在如此重要的判決中,最高人民法院竟然沒有考慮整個案件的全部因素,令人感覺有些遺憾。
(二) 使用意圖的類型
在商標連續(xù)不使用撤銷制度中,要滿足撤銷的條件,權(quán)利人必須是連續(xù)3年或3年以上停止使用注冊商標。那么,對所謂使用意圖的理解就會存在兩個不同的標準,即權(quán)利人對商標存在的是“有效使用意圖”還是“不停止使用意圖”。如果采用“有效使用意圖”標準,那么權(quán)利人不僅要證明其沒有停止商標的使用,而且還要證明其已經(jīng)有效使用或者即將有效使用商標;如果采用“不停止使用意圖”標準,那么權(quán)利人僅需要證明不希望停止使用商標的意圖即可,不必證明正在或者即將積極地使用商標。顯然,不停止使用意圖標準更加有利于權(quán)利人,而有效使用意圖標準則要嚴苛許多。
在“?松驹V漢姆伯勘探公司案”(以下簡稱“?松景浮) 中,就出現(xiàn)了“有效使用意圖”標準和“不停止使用意圖”標準的適用問題,美國法院的法官對此存在不同的意見。美國地方法院的法官認為,單純?yōu)榱司S持有效的目的而對某個知名商標有限的使用,足以排除《蘭哈姆法》上的“放棄制度”。權(quán)利人基于已存在于商標之上的商譽對商標的使用,是具有保護性目的的善意使用。而美國上訴法院的法官認為,《蘭哈姆法》第1127節(jié)沒有提及商譽,而是要求持續(xù)性使用商標或意圖繼續(xù)使用,從而避免放棄制度的適用;跈(quán)利人存在商標維持系統(tǒng)的事實,法院并沒有發(fā)現(xiàn)權(quán)利人有繼續(xù)使用商標的意圖,卻證實了權(quán)利人“不放棄或者不停止使用商標的意圖”!袄^續(xù)使用意圖”標準要求商標權(quán)人計劃繼續(xù)商業(yè)性使用商標;“不停止使用意圖”標準實際上容忍一個權(quán)利人既不是現(xiàn)在有效進行商標使用(少量、象征性即可) ,也不計劃將來進行商標使用,但仍然可以持有商標。那么,從權(quán)利人的意圖看,其已經(jīng)放棄了商標權(quán)利,因此應當撤銷涉案商標。
如上所述,“埃克森公司案”與“帕圖公司案”不同的地方在于,商標權(quán)利人?松驹L期使用“漢姆伯”商標,已經(jīng)形成了良好的商譽,而不是單純、象征性地使用該商標。但是,在該案中美國上訴法院采用了非常嚴格的標準,即只要不是有效使用商標的意圖就不構(gòu)成真實的使用意圖。對此,有學者曾提出了不同的意見,認為應當充分考慮商譽背后的公共利益,把公共利益作為商標撤銷案件的考慮因素。筆者認為,由于設立商標不使用撤銷制度既是為了解決商標閑置問題,防止商標資源的浪費,也是為了保護消費者的利益,因此,應該以消費者混淆性為標準,防止其他人再次使用該商標,而不是通過對使用意圖作寬泛的解釋,讓權(quán)利人繼續(xù)保有商標。在我國的司法實踐中雖然沒有區(qū)分“有效使用意圖”標準和“不停止使用意圖”標準,但司法裁判者理應對此保持高度關(guān)注。
(三) 使用意圖的證明
當前,對于使用意圖的證明問題,無論是理論界還是實務界均沒有引起足夠的重視,法律規(guī)定也有許多模糊之處,實有必要把這一“隱藏的問題”放到前臺來探討。
1.使用意圖證明責任的分配。由于在民事訴訟中提出訴訟請求的人應該根據(jù)訴訟請求所依據(jù)的事實舉證,并對其承擔證明的責任,即所謂“誰主張,誰舉證”原則,因此,在商標連續(xù)不使用撤銷訴訟中,提出撤銷申請的人應首先承擔舉證責任。這里的問題是,申請人是否要對商標不使用的事實承擔完全的證明責任。一般而言,在證明責任分配的過程中,凡主張權(quán)利存在的,應當就權(quán)利發(fā)生的法律要件存在的事實進行舉證;凡否定權(quán)利存在的,應當就權(quán)利妨害法律要件或者權(quán)利消滅法律要件或者權(quán)利制約法律要件存在的事實進行舉證。與此同時,根據(jù)“拒證推定原則”,有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)且無正當理由拒不提供的,如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人,那么可以推定該主張成立。具體到商標連續(xù)不使用撤銷案件,商標不使用事實的舉證責任就不應由申請人承擔,如《商標審查及審理標準》第二部分之六第5.3.5條第1款規(guī)定:“系爭商標不存在連續(xù)3年停止使用情形的舉證責任由系爭商標注冊人承擔”。那么,這一規(guī)定是否意味著申請人無需承擔任何證明責任呢?
實際上,《商標法實施條例》第39條第2款的規(guī)定與《商標審查與審理標準》的規(guī)定不同。前者即不是當然地認為申請人不負任何舉證責任,而是要求其履行“說明有關(guān)情況的義務”,至于申請人向商標局“說明有關(guān)情況”的具體內(nèi)涵卻顯得語焉不詳。美國商標法明確規(guī)定,在開始階段要由撤銷商標的申請人提供商標未使用的初步證據(jù)。如果初步證據(jù)成立,那么由商標權(quán)人承擔證明責任,證明其正在使用或者繼續(xù)使用商標的意圖。筆者認為,美國的這一規(guī)定是合理的,它有效地化解了權(quán)利人與申請人之間的利益沖突。在此還必須指出的是,對申請人提供的初步證據(jù)不宜要求過高,如商標注冊的信息、市場上未發(fā)現(xiàn)相關(guān)商品使用情況等,都足以構(gòu)成初步證據(jù)。
2.使用意圖的證明標準。美國司法界對商標使用意圖證明標準的認識存在很大的分歧。有人認為,對于商標不使用撤銷制度應當適用較為嚴格的證明標準,即商標撤銷應適用清晰可信的證明標準。也有人認為,對于商標不使用撤銷制度的證明標準適用優(yōu)勢證據(jù)標準即可,不必采取過高的標準。例如,在“雜貨公司案”中,美國第九巡回法院的法官就對該問題的認識產(chǎn)生了分歧。其中,克利福德·沃雷斯法官支持適用清晰可信的證明標準,而瑪格利特法官則支持適用優(yōu)勢證據(jù)標準。我國法律對于使用意圖證明標準沒有作明確的規(guī)定,學術(shù)界也沒有作理論探討。筆者認為,之所以會出現(xiàn)上述情形,是因為我國民事訴訟的證明標準普遍適用優(yōu)勢證據(jù)標準。例如,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定:“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù),但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的,人民法院應當結(jié)合案件情況,判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力,并對證明力較大的證據(jù)予以確認”。由此可見,我國的民事訴訟不存在特殊的證明標準,對此問題也就不存在特別的爭議。
四、使用形式要件之理解
(一) 商標使用是否需要體現(xiàn)商標標示來源的功能
標示來源是商標的基本功能。商標的使用如果無法體現(xiàn)標示來源的作用,那么將導致消費者不能對商品與服務的來源進行區(qū)分。在“根醫(yī)療保健有限公司訴夸沙特案”中,美國第一巡回法院的法官認為原告將商品從美國生產(chǎn)廠運輸?shù)接N售部門不會引起美國公眾對商標的關(guān)注,不構(gòu)成商標“使用”。在“仙妮蕾德公司訴歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)辦公室案”中,歐盟法院的法官也認為,商標真正使用的成立需要發(fā)揮商標的本質(zhì)功能,即確保標示商品和服務的來源,從而為這些商品服務創(chuàng)造和保留一種銷售渠道。
在我國現(xiàn)行商標法律制度中,《北京高院商標法解答》最早對此問題作出了規(guī)定。該解答第2條規(guī)定:“在商業(yè)活動中,使用商標標識標明商品的來源,使相關(guān)公眾能夠區(qū)分提供商品的不同市場主體的方式,均為商標的使用方式”。但是,該規(guī)定將標示商品來源的使用歸類于商標使用,而不是強調(diào)商標使用屬于標示來源,不當?shù)財U大了商標使用的范圍。在著名的“輝瑞‘偉哥’立體商標糾紛案”中,對商標使用是否必須具有標示來源功能,最高人民法院作出了具有標志性意義的判決。該判決認定由于被告的藥片包裝于不透明的材料內(nèi),其顏色及形狀并不能起到標識來源和生產(chǎn)者的作用,不能被認定為商標意義上的使用,因此不構(gòu)成混淆。
“健康第一有限公司與商標評審委員會案”(以下簡稱“健康公司案”) 則是明確涉及不使用撤銷制度的案件。審理該案的北京市高級人民法院推翻了一審判決及商標評審委員會的決定,認為權(quán)利人的使用證據(jù)不構(gòu)成商標使用。
綜上可見,上述案例都指向一個共同點,即有必要對商標使用作進一步的限定,商標使用應當是具有標示來源功能的使用。
(二) 未改變商標顯著標識的使用是否構(gòu)成商標使用
在很多情況下,權(quán)利人使用的商標與其注冊的商標并不是完全一致的,而是存在區(qū)別。那么,這種使用形式是否構(gòu)成商標使用呢?對此,《巴黎公約》第5C(2) 條規(guī)定:“商標所有人使用的商標,在形式上與其在本聯(lián)盟國家之一所注冊的商標的形式只有細節(jié)的不同,而并未改變其顯著性的,不應導致注冊無效,也不應減少對商標所給予的保護”。《比利時、荷蘭、盧森堡經(jīng)濟聯(lián)盟統(tǒng)一商標法》第5(3) (a) 條也作了類似的規(guī)定:“基于5(2) (a) 條的規(guī)定,有統(tǒng)一形式,只是細節(jié)不同,并沒有改變顯著性,則構(gòu)成商標使用”。
這種情形在各國的司法適用中也有體現(xiàn),如在“印弟安那小馬公司訴大都市巴爾的摩足球俱樂部案”中,美國第七巡回上訴法院的法官認為,放棄的商標與新使用的商標具有混淆性近似,既不會打破球隊在不同地區(qū)的延續(xù)性,也不會使得第三方重新拾起和使用它,從而與原告球迷及其他的已有或潛在的消費者造成混淆。最終,法院的法官認為原告不構(gòu)成商標放棄,被告構(gòu)成侵權(quán)。在我國,《商標確權(quán)意見》第20條規(guī)定:“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別,但未改變其顯著特征的,可以視為注冊商標的使用”。《北京高院商標法解答》第6條也規(guī)定:“實際使用的商標未改變注冊商標的顯著特征的,視為對注冊商標的使用;否則,不能認定是對注冊商標的使用”。實際上,這里談到的未改變商標顯著性的判斷標準,是改動后的商標與原商標相比是否構(gòu)成混淆性近似。
(三) 在非核定商品上使用商標是否構(gòu)成商標使用
從現(xiàn)實生活看,很多商標并沒有在核定的使用范圍內(nèi)使用,而是在產(chǎn)品的零部件上使用,在產(chǎn)品成分中使用,等等。那么,此類商標使用形式是否構(gòu)成商標使用呢?
在前述“安素公司案”中歐盟法院的法官認為,一個商標如果沒有在新發(fā)售的產(chǎn)品中使用,而只是使用在已銷售過的產(chǎn)品上,并不意味著這樣的使用不構(gòu)成真正使用。只要商標使用的部分與商品組合成一個整體,現(xiàn)在的商品與之前的已售商品直接相關(guān)聯(lián),意圖滿足消費者的需要,即可構(gòu)成商標使用。歐盟法院的這一判決從目的論的層面解釋了此類使用形式的有效性問題,也為其他成員國確立了判斷商標使用的標準。
而“達能公司訴格蘭比亞食品公司案”的判決對上述判斷標準作了進一步的發(fā)展。審理該案的愛爾蘭高級法院的法官發(fā)現(xiàn),原告確實沒有在注冊的奶制品中使用商標,而是在產(chǎn)品成分(兩雙歧桿菌B) 中使用,因此不構(gòu)成商標使用。此后,該案上訴到愛爾蘭最高法院。最高法院的法官經(jīng)審理后認為,愛爾蘭高級法院對歐盟在“安素公司案”中確立的標準作了不適當?shù)慕忉。由于涉案商標總是和原告的奶制品一起做廣告,這一成分是產(chǎn)品必不可少的部分,已經(jīng)形成了一種文化,可區(qū)別于其他公司的酸奶制品,因此,此種使用符合“安素公司案”的標準,構(gòu)成商標的真正使用。
當前,在我國的司法實踐中也存在注冊商標在非核定商品上的使用該如何認定的問題。例如,在“健康公司案”中,北京市高級人民法院的法官認為,權(quán)利人在受讓涉案商標后,委托他人制作相關(guān)的宣傳品并非在涉案商標核定的商品上使用,因此不屬于商標法意義上的使用。
筆者認為,當商標在非核定的商品上使用時,不應一概認為其不符合商標使用的要件,而是要結(jié)合具體案情,借鑒“安素公司案”確定的標準,判斷非核定商品與核定商品之間的關(guān)聯(lián)性及區(qū)分度,從而更準確地判斷商標使用的真正目的。
(四) 違法使用商標能否構(gòu)成商標使用
近年來,權(quán)利人違反商標法之外的法律、行政法規(guī)或條例等使用商標,能否構(gòu)成商標法意義上的使用問題,一直是我國知識產(chǎn)權(quán)法學界和司法實務界爭論的熱門話題,司法實踐中也不時能見到這方面的案例。例如,“汕頭康王精細化工公司訴商標評審委員會案”正好涉及這一問題。審理該案的北京市第一中級人民法院的法官認為,根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)僅能證明權(quán)利人委托加工包裝盒的事實,但不能證明該包裝盒已投入市場并實際使用,并且鑒于進入市場銷售的化妝品均應標注生產(chǎn)許可證及衛(wèi)生許可證號,而權(quán)利人包裝盒上缺少上述標注,不符合相關(guān)規(guī)定,此種商品即使投入市場亦非合法使用,而商標法所保護的商標使用僅適用于合法使用,因此不符合商標使用的構(gòu)成要件。并且,該案的審理意見分別得到了北京市高級人民法院和最高人民法院的認可。此外,在上文提及的“健康公司案”中,北京市高級人民法院的法官也認為,非醫(yī)用營養(yǎng)魚油的生產(chǎn)需要進行行政審批,而物資集團公司并未提交其獲得相關(guān)行政審批的證據(jù),因此不能表明物資集團公司有正當?shù)睦碛刹荒苁褂蒙姘干虡,因此不?gòu)成商標使用。
從以上兩個案件可以看出,人民法院對商標使用的合法與否采用了嚴格解釋的標準,即認為商標使用違反商標法以外的法律、法規(guī)時,不構(gòu)成商標法意義上的使用。然而,這一觀點在學術(shù)界引起了很大的爭議。有學者指出:“雖然注冊商標違反了行政法的規(guī)定,但其仍然發(fā)揮商標識別功能。因此,有必要保護已形成的商標信譽,將違反商標法和違反其他行政法區(qū)別開來”。
然而,在上述“卡斯特公司案”中,人民法院的觀點發(fā)生了徹底的轉(zhuǎn)變。一審人民法院的法官認為,《商標法》第44條所要解決的根本問題是商標“是否在使用”的問題,而不是“如何使用”的問題。如果商標使用人在生產(chǎn)許可、衛(wèi)生許可、進出口許可等方面存在問題,那么應適用不同的法律規(guī)范,由其他執(zhí)法機關(guān)管理和查處。另外,一審人民法院的法官還認為,商標評審委員會無權(quán)在審查“卡斯特”商標是否“3年不使用”的過程中適用行政法律、法規(guī)對葡萄酒的銷售行為進行評價。同時,《商標法》和《商標法實施條例》所關(guān)注的是商標的使用,并未要求商標要連續(xù)3年“合法使用”。而《商標審查及審理標準》在關(guān)于證明系爭商標實際使用的證明材料應當符合的條件中規(guī)定“能夠證明系爭商標在商業(yè)活動中公開、真實、合法地使用”。此處的“合法”是要求審查該商標的使用是否《商標法》意義上的使用,是否違反了《商標法》第44條的規(guī)定。二審人民法院的法官采納了一審人民法院法官的觀點,認為對注冊商標使用的審查應以《商標法實施條例》第3條的規(guī)定為法律依據(jù),商標的使用符合該條規(guī)定的,應視為商標法意義上的使用。上訴人提交的《進出口食品標簽審核證書》屬于對進出口商品銷售管理的問題,與商標的使用及合法使用無關(guān)。2011年12月17日,最高人民法院作出最終裁定,認為“3年不使用撤銷”制度的立法目的在于激活商標資源,清理閑置商標,撤銷只是手段,而不是目的。只要在商業(yè)活動中公開、真實地使用了注冊商標,且注冊商標的使用行為本身沒有違反《商標法》的規(guī)定,那么就不應被撤銷。商標使用合法與否的評判規(guī)范僅限于商標法律的規(guī)定,使用商標的經(jīng)營活動是否違反其他方面的法律規(guī)定,并非《商標法》第44條第4項所要規(guī)范和調(diào)整的事項。
可以說,最高人民法院關(guān)于“卡斯特公司案”的裁定,修正了其之前對合法使用的解釋過于寬泛的問題,回歸了商標立法的本意。
五、結(jié)語
商標連續(xù)不使用撤銷制度的設立起到了清理閑置的商標資源、防止商標注冊主義被濫用的作用。對該制度中“商標使用”的理解,理應反思過去注重使用形式的弊端,確立使用意圖的核心地位。因此,要準確理解使用形式與使用意圖的關(guān)系,不僅要深入探究使用意圖的判定,考量使用的程度、有效使用意圖、不停止使用意圖,使用意圖的證明等因素,而且還要重新限定使用形式要件的有效性,評估標示來源功能、標識顯著性改變、核準使用范圍、合法性與否等因素的影響。唯此,才能讓商標不使用撤銷制度與注冊制度一起有效支撐起整個商標法的骨架,起到激勵善意市場經(jīng)營者、維護市場秩序、保護消費者利益的作用。
作者簡介:陳明濤,北京交通大學法學院講師、法學博士。