關(guān)于計算機軟件專利申請的立法保護(hù)
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一、計算機軟件立法保護(hù)的沿革
(一)計算機軟件的概念及特征
計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。“計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品�！�文檔”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法。
計算機軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟(jì)價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。
(二)計算機軟件立法保護(hù)的沿革
1、計算機軟件版權(quán)立法保護(hù)的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀
由于計算機軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護(hù)。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機程序”是其保護(hù)對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護(hù)計算機的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護(hù)計算機軟件。隨后，匈牙利于 1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權(quán)法的保護(hù)客體。由于軟件版權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護(hù)就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機軟件保護(hù)的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護(hù)計算機軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護(hù)立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機軟件保護(hù)條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達(dá)到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認(rèn)為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護(hù)計算機軟件，只要能將計算機軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達(dá)到保護(hù)的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》(TRIPS)，其第10條規(guī)定“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》(1971)作為文學(xué)作品來保護(hù)�！绷硪环矫妫澜缰R產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機程序表達(dá)方式或表達(dá)形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護(hù)。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機軟件版權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。
2、計算機軟件專利保護(hù)的立法
在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護(hù)范圍，因為一開始計算機軟件被認(rèn)作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護(hù)客體。但在實踐中，人們認(rèn)識到當(dāng)計算機軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護(hù)客體范圍之外，計算機軟件自然而然地應(yīng)當(dāng)作為整體的一部分可得到專利法的保護(hù)。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機程序發(fā)明審查標(biāo)準(zhǔn)第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針，及美國1978年對計算機軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護(hù)；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。
在國際上，涉及計算機軟件專利保護(hù)的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978 年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進(jìn)行專利申請。
3、計算機軟件商業(yè)秘密保護(hù)的立法
在未采用版權(quán)法保護(hù)計算機軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護(hù)范圍時，與計算機有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護(hù)。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法(除美國等個別國家外)。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當(dāng)競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護(hù)并未達(dá)成共識，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護(hù)計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護(hù)計算機軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護(hù)。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機軟件列為保護(hù)對象。
二、計算機軟件版權(quán)保護(hù)的利與弊
計算機軟件立法保護(hù)的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機軟件列為版權(quán)法的保護(hù)對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進(jìn)行。但計算機軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進(jìn)行有效的保護(hù)，顯然不利于促進(jìn)整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機軟件納入版權(quán)法保護(hù)，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機軟件的保護(hù)。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護(hù)制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護(hù)計算機軟件，則很容易做到軟件的國際性保護(hù)，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護(hù)多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護(hù)軟件的表達(dá)方式，而不保護(hù)構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進(jìn)軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。再次保護(hù)范圍廣泛。版權(quán)法要求保護(hù)對象達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權(quán)法的保護(hù)。最后保護(hù)手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。
但計算機軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品-工具兩重性。說它是作品，是指計算機軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達(dá)到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運算過程，來達(dá)到預(yù)期的效果。
由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護(hù)計算機軟件的嚴(yán)重缺陷日益暴露出來：
1.版權(quán)法只保護(hù)計算機軟件的表現(xiàn)方式而不保護(hù)其思想內(nèi)容
但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)�？墒前鏅�(quán)法不保護(hù)思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。
2.版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定
計算機軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是為個人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認(rèn)定為不合理使用。
3.計算機軟件侵權(quán)認(rèn)定困難
由于版權(quán)法所保護(hù)的計算機軟件表現(xiàn)方式與不保護(hù)的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認(rèn)定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實質(zhì)性相似加接觸來認(rèn)定計算機軟件的侵權(quán)，但是由于該標(biāo)準(zhǔn)主觀性太強，于侵權(quán)認(rèn)定并無多大幫助。
鑒于版權(quán)法保護(hù)計算機軟件存在著上述嚴(yán)重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護(hù)計算機軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。
三、專利法、商業(yè)秘密法的保護(hù)計算機軟件的利與弊
用專利法保護(hù)計算機軟件，相對于版權(quán)法保護(hù)有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護(hù)計算機軟件創(chuàng)造性方法，及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進(jìn)行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護(hù)表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護(hù)，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護(hù)，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機軟件是不受保護(hù)的，故在這一點上，專利法保護(hù)計算機軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護(hù)。第二專利法對計算機軟件的保護(hù)程度高。專利保護(hù)具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護(hù)所謂計算機軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認(rèn)定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護(hù)計算機軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護(hù)期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例-作者有生之日加死后50年(《伯尼公約》)或25年(《世界版權(quán)公約》)，這比較接近計算機軟件的實際經(jīng)濟(jì)壽命，且有利于推動科學(xué)的進(jìn)步。但是專利法保護(hù)計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：
1.專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿
依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。
2.取得專利權(quán)所應(yīng)有的 “三性”大多數(shù)軟件并不具備
專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機軟件取得專利權(quán)的可能。
3.專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣
申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準(zhǔn)前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。
從上述分析可以看出，用專利法對計算機軟件加以保護(hù)困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息 .對于計算機軟件來說，如其核心-源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機軟件還具有以下二個優(yōu)點：
第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護(hù)期限的規(guī)定
因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護(hù)期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護(hù)。
第二，以商業(yè)秘密保護(hù)計算機軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)(專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán))多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息
所以計算機軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：
首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息(具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條)，但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護(hù)該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。
其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機軟件進(jìn)行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護(hù)。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和(或)獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。
綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護(hù)計算機軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進(jìn)一步研究、解決的問題，因此用它們保護(hù)計算機軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護(hù)。
四、計算機軟件單獨立法保護(hù)的必要性
知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護(hù)，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護(hù)過強，損害社會公共利益的情況，但若保護(hù)過弱，又達(dá)不到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標(biāo)的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機軟件時，學(xué)者們雖都認(rèn)識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護(hù)計算機軟件的專門立法。
前文已經(jīng)講過計算機軟件保護(hù)的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達(dá)不同而功能相似的計算機軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護(hù)源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護(hù)作品的思想，作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機軟件保護(hù)條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護(hù)的規(guī)定。顯然，為了保護(hù)自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護(hù)。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護(hù)計算機軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機軟件版權(quán)的計算機軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機軟件的專利審查基準(zhǔn)，把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。
綜上所述，作者認(rèn)為為實現(xiàn)計算機軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護(hù)，對計算機軟件的立法保護(hù)應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護(hù)采用的是版權(quán)保護(hù)方式，但卻規(guī)定了受保護(hù)的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護(hù)計算機軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護(hù)發(fā)展。
五、工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機軟件的構(gòu)想
以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機軟件是計算機軟件立法保護(hù)的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機軟件進(jìn)行保護(hù)的立法所應(yīng)具有的特點，提出自己的一些觀點：
- 1、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法保護(hù)的客體包括軟件的表達(dá)方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達(dá)方式的保護(hù)是版權(quán)法保護(hù)計算機軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機軟件法律保護(hù)的最大貢獻(xiàn)，在工業(yè)版權(quán)法中當(dāng)然應(yīng)該延續(xù)下來。對計算機軟件思想的保護(hù)，歷來是學(xué)者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進(jìn)的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)的。
- 2、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計算機軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)。主管機關(guān)應(yīng)及時將通過審查的計算機軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。
- 3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護(hù)計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認(rèn)為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進(jìn)行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護(hù)。在不進(jìn)行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護(hù)。
- 4、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標(biāo)準(zhǔn)高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標(biāo)準(zhǔn)為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達(dá)方式(某些情況下包括其思想)與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機軟件應(yīng)當(dāng)具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護(hù)。
- 5、計算機軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護(hù)期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短，也為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及計算機軟件業(yè)的發(fā)展，計算機軟件的保護(hù)期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機軟件的保護(hù)期規(guī)定以十五年為佳。
- 6、計算機軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。
制定單行的計算機軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護(hù)計算機軟件的流行趨勢相背，但從長遠(yuǎn)看，筆者認(rèn)為這是計算機軟件立法保護(hù)的最終模式。
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